Forside | | Indhold | | Bund | | <<Forrige | | Næste >> |

kapitel 10 Indgrebs- og sanktionsmuligheder

Markedsføringsloven skal beskytte forbrugerne mod urimelig og vildledende markedsføring og virksomhederne mod urimelig og illoyal konkurrence, uberettiget anvendelse af forretningskendetegn og erhvervshemmeligheder.

Udvalget har drøftet, om lovens indgrebs- og sanktions-muligheder er tilstrækkelige til at sikre en effektiv håndhævelse af loven, og har i den forbindelse drøftet Forbrugerombudsmandens forslag fra marts 2002 om at udvide adgangen til at meddele administrative påbud. Udvalget har endvidere - som angivet i kommissoriet - vurderet behovet for en skærpelse af bødeniveauet for at sikre en større præventiv effekt, og fordelene og ulemperne ved at knytte bindende civilretlige virkninger til markedsføringslovens bestemmelser, herunder behovet og mulighederne for gruppesøgsmål.

Udvalget har ligeledes - som angivet i kommissoriet – undersøgt, i hvilket omfang små virksomheder kan og bør sidestilles med forbrugere i henseende til beskyttelsesbehov på markedsføringsområdet, herunder om markedsføringsloven yder små virksomheder en tilstrækkelig beskyttelse mod aggressiv markedsføring og illoyal konkurrence.

Endelig har udvalget undersøgt forholdet mellem omkostningerne for en virksomhed ved at tabe en retssag og gevinsten ved at holde en mindre konkurrent ude af markedet.

10.1. Håndhævelse af markedsføringsloven

10.1.1. Lovens nuværende regler om håndhævelse

Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med, at loven overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne, jf. § 15, stk. 1. Til håndhævelse af lovens overholdelse har Forbrugerombudsmanden en række retlige virkemidler, og de erhvervsdrivende har pligt til at meddele alle oplysninger, som skønnes nødvendige for Forbrugerombudsmandens virksomhed, jf. § 15, stk. 2. Om reglerne for anvendelse af oplysningspligten i relation til beskyttelse mod selvinkriminering henvises til forarbejderne til lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter, § 10, som generelt vedrører muligheden for at pålægge borgere at meddele oplysninger til offentlige myndigheder.

Tilsynet med markedsføringsloven bygger på et forhandlingsprincip. Forbrugerombudsmanden skal således ved forhandling søge at påvirke de erhvervsdrivende til at handle i overensstemmelse med principperne for god markedsføring og til at overholde loven i øvrigt, jf. § 16, stk. 1. Tilsidesætter en erhvervsdrivende et tilsagn, som er givet over for Forbrugerombudsmanden, kan den erhvervsdrivende blive meddelt påbud, som må anses for nødvendige for at sikre tilsagnets overholdelse, jf. § 16, stk. 2.

Forbrugerombudsmanden kan i medfør af § 17 efter forhandling med de relevante forbruger- og erhvervsorganisationer udarbejde og offentliggøre retningslinier på nærmere angivne områder, der må anses for væsentlige, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne. Udstedelse af retningslinier efter § 17 forudsætter ikke efter lovbestemmelsen enighed mellem organisationerne og Forbrugerombudsmanden, men Forbrugerombudsmanden tilstræber størst mulig konsensus i forbindelse med udstedelse af retningslinier.

Endvidere kan Forbrugerombudsmanden udsende en vejledning eller en mere overordnet tilkendegivelse af, hvorledes markedsføringsloven efter hans opfattelse finder anvendelse på et område. Muligheden for at udsende vejledninger fremgår ikke af markedsføringsloven, men følger af de almindelige forvaltningsretlige principper, hvorefter en tilsynsmyndighed har mulighed for at udsende vejledninger vedrørende anvendelsen af lovgivningen inden for deres område.

Forbrugerombudsmanden benytter vejledninger, når der er tale om områder, hvor det af praktiske grunde kan være vanskeligt at udarbejde § 17-retningslinier, enten fordi det ville involvere så mange brancher, at en forhandling reelt er umulig, eller fordi der ikke er relevante organisationer at forhandle med. Forbrugerombudsmanden benytter også vejledninger, når de nordiske forbrugerombudsmænd udarbejder vejledninger i fællesskab.

Endelig har Forbrugerombudsmanden valgt at benytte vejledninger, når han ikke har kunne nå til enighed med forbruger- og erhvervsorganisationer om at udstede retningslinier på et bestemt område. Vejledninger, som Forbrugerombudsmanden udsender, når han ikke kan nå til enighed med organisationerne, skal, jf. § 2, stk. 2, i lov om ForbrugerForum forelægges for Forbrugerforum, inden de udsendes.

Retningslinier, der er forhandlet med relevante erhvervs- og forbrugerorganisationer og efterfølgende tiltrådt af organisationerne, kan efter aftale med disse danne grundlag for påbud meddelt af Forbrugerombudsmanden, jf. § 17, stk. 2-4. Reglerne herom blev indsat i 1999, men der er indtil videre ikke udstedt retningslinier i medfør af § 17, stk. 2-4, som er tiltrådt af organisationerne. Af samme grund har muligheden for at meddele et påbud i henhold til sådanne retningslinier heller ikke været anvendt.

Forbrugerombudsmanden kan endvidere meddele påbud, hvis en handling klarter i strid med loven og ikke kan ændres ved forhandling. Såfremt den erhvervsdrivende gør indsigelser mod påbudet, skal Forbrugerombudsmanden indbringe sagen for domstolene inden en uge, jf. § 19, stk. 2-6.

Forbrugerombudsmanden kan kun meddele et påbud, hvis en handling klart er i strid med loven.

Endvidere har Forbrugerombudsmanden mulighed for at nedlægge et foreløbigt forbud, jf. lovens § 21, når der er øjensynlig fare for, at formålet med et almindeligt forbud vil forspildes. Forbrugerombudsmanden skal senest næste hverdag følge forbudet op med anlæggelse af en sag om stadfæstelse af det foreløbige forbud.

Forbrugerombudsmanden har indtil nu ikke benyttet adgangen til at meddele administrative påbud. Forbrugerombudsmanden har overvejet at benytte et administrativt påbud i forbindelse med de såkaldte telesex-sager, men valgte i stedet et foreløbigt forbud. Forbrugerombudsmanden fandt således, at udsigten til at der skulle foretages en særskilt prøvelse af spørgsmålet om, hvorvidt klarhedskriteriet var opfyldt, ville være for byrdefuldt.

Såfremt handlingens retsstridighed ikke er klar, kan Forbrugerombudsmanden anlægge sag om forbud, påbud og erstatning, jf. § 19.

Det følger af § 13, at handlinger i strid med loven kan forbydes ved dom. Hvis en handling kræver hurtigt indgreb, kan Forbrugerom budsmanden nedlægge foreløbigt forbud i medfør af § 21.

Markedsføringslovens § 22 indeholder regler om straf og påtale. Tilsidesættelse af et af retten nedlagt forbud eller påbud eller et af Forbrugerombudsmanden meddelt påbud straffes med bøde. Overtrædelserne af reglerne i § 2, stk. 1-3, § 2a, §§ 6-9 og forsætlig overtrædelse af § 5 straffes med bøde. Overtrædelse af § 10 straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år, men påtale kan kun finde sted efter den forurettedes begæring.

Ud over disse sanktioner kan erhvervsdrivende i henhold til § 19 anlægge sag mod hinanden med påstand om forbud, påbud og erstatning. Erstatning ifaldes efter dansk rets almindelige erstatningsretlige principper, herunder principperne om, at der skal være en skade, et tab og en årsagssammenhæng her i mellem og et ansvarsgrundlag.

10.1.2. Særligt om § 13

Retten kan ved dom forbyde handlinger, der strider mod markedsføringslovens regler. Retten kan i forbindelse med et forbud eller senere ved dom give påbud, som må anses nødvendige for at sikre forbudets overholdelse, herunder bestemme, at aftaler, som indgås i strid med et forbud, er ugyldige. Der kan ligeledes gives påbud for at sikre, at den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand genoprettes, herunder påbud om tilbagebetaling af ulovligt/uhjemlet opkrævede beløb.

Det fremgår af bemærkningerne til § 13, stk. 1, at:

"Hvis en erhvervsdrivende hos kunder opkræver et beløb, som ikke baserer sig på et civilretligt krav – enten fordi de pågældende aftaler ikke indeholder hjemmel til at opkræve beløbene, eller fordi vilkår om betaling af de pågældende beløb er ugyldige efter aftalelovens regler – vil der således i klare tilfælde i medfør af reglen i 2. pkt., litra 2, kunne gives påbud om tilbagebetaling af allerede modtagne beløb. Et sådant påbud om tilbagebetaling til kunder kan gives, hvis retten anser alle civilretlige betingelser for opfyldt, herunder at der ikke er indtrådt forældelse."

Det fremgår videre:

"at adgangen til at kræve erstatning er reguleret i § 13, stk. 2, og at påbud efter § 13, stk. 1, ved ydelsesudveksling derfor kun omfatter kompensation ved tilbageførelse og ikke erstatning for videregående tab."

Forbrugerombudsmanden har indtil nu ikke nedlagt påstand om, at der meddeles påbud, jf. § 13, stk. 1, i forbindelse med en forbudssag.

Der kan ikke anlægges sag om straf, hvis et påbud efter markedsføringslovens § 13, stk. 1, om tilbagebetaling af modtagne pengebeløb ikke efterleves. Dette fremgår af § 22, stk. 1, sidste punktum. Det er således i bemærkningerne til § 13, stk. 1, anført, at det ud fra generelle retsplejehensyn er fundet mest korrekt ikke at strafbelægge manglende opfyldelse af påbud om tilbagebetaling af modtagne pengebeløb. Dette harmonerer med princippet om, at man ikke frihedsberøver alene på grund af manglende evne til at opfylde en kontraktmæssig forpligtelse, jf. EMK tillægsprotokol nr. 4, art. 1.

10.1.3. Forbrugerombudsmandens forslag til mere effektive regler om håndhævelse

Forbrugerombudsmanden har i sit forslag til regelforenkling og modernisering af markedsføringsloven af 11. marts 2002 foreslået, at markedsføringslovens § 19, stk. 2, ændres således, at Forbrugerombudsmanden kan meddele påbud, såfremt en handling er i strid med loven, men ikke kan ændres ved forhandling.

Forslaget vil betyde, at kravet om, at en handling klart skal være i strid med loven, udgår.

Forbrugerombudsmanden har herudover foreslået, at der indføres mulighed for at straffe en erhvervsdrivende, der ikke efterlever et påbud om at tilbagebetale erlagte pengebeløb til forbrugere, jf. § 13, stk. 1. Forbrugerombudsmanden har i den forbindelse anført, at der bør kunne skelnes mellem manglende betalingsvilje og manglende betalingsevne, således at der kan straffes i det første tilfælde, men ikke i det sidste.

10.1.4. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget har drøftet muligheden for at ændre § 19, stk. 2, 1. pkt. således, at betingelsen om, at der skal foreligge en overtrædelse af "klar" retstilstand, før Forbrugerombudsmanden kan meddele et administrativt påbud, fjernes.

Forbrugerombudsmanden har i udvalget anført, at bestemmelsen med denne betingelse er uanvendelig, idet den fordrer, at alle forhold, herunder også de faktuelle forhold, skal foreligge helt klare.

Det har samtidig været påpeget, at betingelsen om, at retstilstanden skal være klar, vil betyde, at spørgsmålet herom vil blive et særskilt tema i forbindelse med en retssag, således at retten, før den tager stilling til den handling, der ønskes forbudt, skal foretage en særskilt vurdering af, om der foreligger en klar retstilstand.

Endelig har det været påpeget, at der mange steder i speciallovgivningen findes mulighed for, at en tilsynsmyndighed kan give et administrativt påbud, uden at der stilles krav om, at der skal foreligge en klar retstilstand. Dette er eksempelvis tilfældet i betalingsmiddelloven, som Forbrugerombudsmanden også fører tilsyn med.

Udvalget har drøftet om, klarhedskriteriet reelt indskrænker Forbrugerombudsmandens muligheder for at anvende dette sanktionsmiddel. Det har således været anført, at der under alle omstændigheder må stilles krav om, at der er klarhed om de faktuelle forhold, og at klarhedskriteriet ikke indebærer en reel skærpelse i forhold til andre administrative påbud, idet det følger af almindelige forvaltningsretlige principper, at administrative påbud kun kan meddeles, såfremt faktum er klarlagt, og retstilstanden er klar.

Udvalget har endvidere noteret sig, at Forbrugerombudsmanden endnu ikke har forsøgt at anvende muligheden for at meddele et administrativt påbud efter § 19, stk. 2, 1.pkt., hvorfor det er usikkert i hvilket omfang det særlige krav om, at retstilstanden skal være klar, får indflydelse på sagen.

Peter Andersen, Jan Schans Christensen, Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner finder, at kravet om, at retstilstanden skal være klar, giver en særlig sikkerhed for, at der ikke er tvivl om, at den erhvervsdrivende har handlet i strid med markedsføringsloven. Det kan fx være i tilfælde, hvor der allerede er en klar retspraksis eller ved overtrædelser af præcise regler i særlovgivningen, herunder i den civilretlige forbrugerbeskyttelseslovgivning. Disse medlemmer finder, at det er hensigtsmæssigt, at klare overtrædelser kan bringes til ophør så hurtigt som muligt, men at det vil være betænkeligt, hvis der åbnes mulighed for at meddele et administrativt påbud i situationer, hvor der endnu ikke findes en retspraksis, eller hvor man med sagen ønsker at ændre praksis.

Disse medlemmer finder derfor, at klarhedskriteriet har en retssikkerhedsmæssig betydning, idet det sikrer, at administrative påbud kun kan anvendes, når der reelt ikke er tvivl om, at den erhvervsdrivende har overtrådt reglerne, og når dette må stå den erhvervsdrivende klart. De har noteret sig synspunktet om, at Forbrugerombudsmanden efter de forvaltningsretlige regler under alle omstændigheder kun vil kunne meddele et administrativt påbud i situationer, hvor retspraksis er klar og sagens faktum er klarlagt. Uagtet dette er de af den opfattelse, at en fjernelse af kravet om, at der skal foreligge en klar overtrædelse, vil betyde, at betingelserne for at meddele et administrativt påbud, vil blive svækket, og at dette ikke er ønskværdigt.

På baggrund af ovenstående ønsker disse medlemmer derfor at opretholde bestemmelsen i § 19, stk.2, 1. pkt., uændret.

Lars M. Banke, Martin Bresson, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann og Birgit Thrusholm finder ikke, at det af retstekniske årsager vil være betænkeligt at fjerne klarhedskriteriet. Disse medlemmer bemærker imidlertid, at kravet om en klar retstilstand er indsat efter et stærkt politisk ønske, og der har været bred opbakning i Folketinget til denne formulering.

Under hensyntagen hertil, og da bestemmelsen endnu ikke har været anvendt, og det dermed ikke er godtgjort, at kravet om, at der skal foreligge en klar retstilstand, udgør en væsentlig praktisk og processuel byrde for Forbrugerombudsmanden, finder disse medlemmer heller ikke grundlag for at foreslå bestemmelsen ændret.

Michael B. Elmer tilføjer, at fortolkningen af det omtalte klarhedskriterium må ske i lyset af at et tilsvarende kriterium ikke findes for andre administrative påbud, således at klarhedskriteriet næppe føjer noget egentligt til grundbetingelsen for at meddele påbud. Det vil derfor næppe gøre den store forskel, om man lader lovteksten blive stående med denne formelle forskel.

Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen, Peter Møgelvang-Hansen og Asser Rung-Hansen foreslår klarhedskriteriet fjernet, idet det efter deres opfattelse pålægger Forbrugerombudsmanden urimeligt store processuelle byrder, eftersom spørgsmålet om, hvorvidt det er opfyldt, vil være et særskilt tema under en retssag. Da de forvaltningsretlige regler allerede stiller krav om, at grundlaget for et administrativt påbud skal være klart, vil det desuden ikke være retssikkerhedsmæssigt betænkeligt at fjerne retssikkerhedskriteriet. Hertil kommer, at der under alle omstændigheder vil blive stillet krav om, at der er et klart grundlag for et påbud, ligesom domstolene har mulighed for at bestemme, at forbudet ikke skal have virkning i tiden, indtil der er truffet en afgørelse. Disse medlemmer henviser samtidig til, at der ikke findes et tilsvarende kriterium i anden særlovgivning, hvor en tilsynsmyndighed har mulighed for at meddele administrative påbud.

Hagen Jørgensen bemærker derudover, at der efter hans opfattelse var en klar sammenhæng mellem indførelsen af klarhedskriteriet i § 19, stk. 2, og reglerne om tiltrådte retningslinier i § 17, stk. 2 - 4. Da reglerne om tiltrådte retningslinier foreslås ophævet, er der efter hans opfattelse heller ikke længere behov for at stille krav om, at der skal foreligge en klar overtrædelse i § 19, stk. 2.

Udvalget har endvidere drøftet, hvorvidt lovens sanktionsmidler i øvrigt er tilstrækkelige til at sikre en effektiv håndhævelse.

Udvalget har noteret sig, at der efter lovens § 13, stk. 1, er mulighed for, at retten i forbindelse med en forbudssag giver den erhvervsdrivende påbud til sikring af forbudets overholdelse eller genoprettelse af tilstanden forud for den ulovlige handling. Et påbud kunne gå ud på, at den erhvervsdrivende skal tilbagebetale ulovligt opkrævede pengebeløb, men Forbrugerombudsmanden har dog ikke indtil videre nedlagt påstand om, at der meddeles et sådan påbud. Der er derfor en række uafklarede spørgsmål vedrørende anvendelsen af bestemmelsen, herunder hvilke krav retten vil stille til omfanget af dokumentation under sagen, om retten vil nedlægge et påbud om tilbagebetaling til forbrugere, uden at disse er individuelt identificeret i påstanden, og om retten vil pålægge den erhvervsdrivende selv at identificere de berørte forbrugere.

Peter Andersen, Lars M. Banke, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Robert Jønsson, Malou Kragh Halling, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz, Birgit Thrusholm og John Wagner finder af principielle årsager, at det vil være betænkeligt at indføre regler om, at det er forbundet med straf, at den erhvervsdrivende ikke tilbagebetaler modtagne beløb til en forbruger. I en civilretlig tvist mellem to private parter, som der vil være tale om i den foreliggende situation, bør det offentlige ikke på denne måde stille sig på den ene parts side ved anvendelse af strafferetlige sanktioner.

Den omstændighed, at tilbagebetalingsforpligtelsen følger af et påbud, der er meddelt af retten, kan ikke være afgørende, eftersom der i dansk ret er tradition for end ikke at strafsanktionere manglende overholdelse af en dom, der fastslår en civilretlig betalingsforpligtelse.

Heller ikke den omstændighed, at kravet udspringer af en retsstridig handling, adskiller den foreliggende situation fra en lang række andre tilfælde, hvor der ikke straffes for manglende overholdelse af en betalingsforpligtelse. Eksempelvis vil civilretlige krav på betaling af erstatning kunne opstå som følge af lovovertrædelser (tyveri, hærværk mv.), uden at det dermed kommer på tale at strafsanktionere betalingsforpligtelsen.

På samme måde som i andre private retsforhold vil den part (her forbrugeren), der har et krav mod den anden part (her den erhvervsdrivende), kunne gøre sit krav gældende i overensstemmelse med de almindelige regler om fuldbyrdelse af pengekrav.

Efter disse medlemmers opfattelse bør spørgsmålet om håndhævelse af et eventuelt påbud efter markedsføringslovens § 13, stk. 1, om tilbagebetaling af ulovligt opkrævede pengebeløb derfor endvidere ses i sammenhæng med, hvilke muligheder en forbruger i øvrigt har for at komme igennem med sit (tilbagebetalings)krav over for en erhvervsdrivende.

Den 1. januar 2005 træder de nye regler om en forenklet inkassoproces i kraft, som vil gøre det enklere, hurtigere og billigere at inddrive ubestridte pengekrav på op til 50.000 kr. Den forenklede inkassoproces vil således også omfatte sager, hvor en forbruger har et tilbagebetalingskrav mod en erhvervsdrivende som følge af et ulovligt opkrævet pengebeløb, hvis den erhvervsdrivende i forbindelse med den retslige behandling af kravet ikke gør indsigelser (men blot undlader at tilbagebetale beløbet).

Det er efter disse medlemmers opfattelse også væsentligt at inddrage overvejelserne om en særlig småsagsproces og om indførelse af regler om gruppesøgsmål i dansk ret.

Retsplejerådets betænkning nr. 1436/2004 om reform af den civile retspleje III (Adgang til domstolene) indeholder bl.a. et forslag til en forenklet småsagsproces (dvs. sager, hvor der er tvist), som har til formål at gøre det enklere og hurtigere at få behandlet sager om krav indtil en vis størrelse ved domstolene, herunder sager vedrørende krav som en forbruger har mod en erhvervsdrivende. Retsplejerådets forslag herom indebærer bl.a. etablering af særlige retssekretariater til behandling af disse sager, og rådet anfører, at dette i praksis forudsætter en ændring af den eksisterende retskredsstruktur. Indførelsen af en særlig småsagsproces har derfor sammenhæng med overvejelserne om en strukturreform for domstolene.

Endvidere overvejes spørgsmålet om at indføre regler om gruppesøgsmål i dansk ret for tiden i Retsplejerådet, og det indgår bl.a. i disse overvejelser, i hvilket omfang regler om gruppesøgsmål vil være egnet til at forbedre borgernes og virksomhedernes retsbeskyttelse, herunder en gruppe af forbrugeres muligheder for at anlægge sag mod en erhvervsdrivende. Der er således allerede gennemført regler, der for visse sager gør det enklere, hurtigere og billigere for en forbruger at inddrive et pengekrav hos en erhvervsdrivende (forenklet inkassoproces), ligesom der er overvejelser i gang om også på andre områder at forbedre bl.a. forbrugeres muligheder for at komme igennem med et krav mod en erhvervsdrivende.

Disse medlemmer kan på denne baggrund ikke støtte forslaget om ændring af den nuværende bestemmelse i markedsføringslovens § 22, stk. 1, 1. pkt.

Michael B. Elmer påpeger herudover, at således som vort retssystem er opbygget, inddrives civilretlige krav af kreditor gennem vedkommende fogedret (visse fordringer inddrives dog med bistand fra kommunale pantefogder, men kan af skyldneren kræves indbragt for fogedretten). Det ville efter dette medlems opfattelse medføre en fuldstændig skævvridning af domstolssystemet, hvis man skulle inddrive civile krav gennem pålæggelse af straf, idet dette ville flytte inddrivelsen fra fogedretten, som er specialist i inddrivelse, og over i strafferetsplejen, hvis dommere og anklagere, herunder politiet, har så travlt med at retsforfølge egentlige lovovertrædere, at man af ressourcemæssige grunde må opgive retsforfølgning i en lang række sager.

Realiteten i Forbrugerombudsmandens forslag er efter dette medlems opfattelse, at Forbrugerombudsmanden flytter sine sager over til politiet og anklagemyndigheden og derved frigør ressourcer hos sig selv - men prisen herfor vil være, at hele systemet skævvrides, og at endnu flere lovovertrædere ikke kan retsforfølges, blot fordi et firma ikke har tilbagebetalt nogle hundrede kroner til et antal forbrugere. Det må i stedet klares ad sædvanlig civilretlig vej.

Dertil kommer afgørende principielle betænkeligheder ved at strafbelægge manglende betaling - det er i strid med grundlæggende menneskeretlige regler og vil indebære et væsentligt tilbageskridt i form af indførelse af gældsfængsel for erhvervsdrivendes manglende betaling af mere eller mindre generelt formulerede betalingspåbud.

Bendicte Federspiel, Sara Gøtske, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen finder, at de ovenfor nævnte medlemmers opfattelse harmonerer dårligt med en moderne og effektiv kollektiv forbrugerbeskyttelse. Disse medlemmer er således uenige i disse medlemmers opfattelse af, at Forbrugerombudsmanden som offentlig myndighed stiller sig på en individuel forbrugers side i en konkret tvist mellem en forbruger og en erhvervsdrivende. Forbrugerombudsmandsinstitutionen har ikke til formål at behandle konkrete tvister. Disse hører hjemme ved ankenævn og domstolene. Forbrugerombudsmanden behandler alene sager i medfør af markedsføringsloven, som er af væsentlig betydning for forbrugerne på det generelle plan eller ud fra en ideel interesse i at sikre et velfungerende marked, herunder forbrugernes grundlæggende juridiske rettigheder. Dvs. varetagelse af den kollektiv forbrugerbeskyttelse i modsætning til individuel forbrugerbeskyttelse.

Muligheden for at strafsanktionere et af retten givet påbud om tilbagebetaling til kunderne vil have stor generalpræventiv virkning og vil derfor være af betydning for den kollektive forbrugerbeskyttelse. Der syntes ikke at være betænkeligheder ved forslaget, når henses til, at der foreligger en "dobbelt retssikkerhedsgaranti" for virksomhederne, idet der først tages stilling til påbudet ved afsigelse af dom i en civil sag og efterfølgende ved, at der skal gennemføres en straffesag, hvis Forbrugerombudsmanden finder, at påbudet er overtrådt.

Disse medlemer går ud fra, at der vil være mulighed for at nedlægge påstand om påbud, uden at hver enkelt forbrugers krav skal dokumenteres i retten, og uden at hver enkelt forbruger direkte skal identificeres i påbudet, såfremt kredsen af forbrugere er nærmere afgrænset, og at det godtgøres, at denne kreds af forbrugere har et krav på tilbagebetaling. Et påbud bør således kunne gå ud på, at en erhvervsdrivende skal betale et nærmere angivet beløb tilbage til en gruppe forbrugere, som har betalt beløbene under nærmere angivne omstændigheder. Det vil herefter være den erhvervsdrivende, der har pligt til finde frem til de berettigede forbrugere og tilbagebetale dem.

Samtidig gør disse medlemmer opmærksom på, at det af Industriministeriet nedsatte udvalg, der afgav betænkning 1236/1992 "Ny markedsføringslov", i enighed stillede forslag om indførelse af hjemmel til ved dom at give strafsanktionerede påbud til sikring af genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand, herunder strafsanktionerede tilbagebetalingspåbud, jf. 8, stk. 1, litra b, jf. § 17, stk. 1, i lovudkastet i betænkning nr.1236/1992. Af bemærkningerne til lovudkastets § 8 (betænkning nr. 1236/1992 s. 26) fremgår bl.a.:

»I øvrigt kan fx aftalevilkår forlanges rettet, produkter tilbagekaldt, efterligninger tilintetgjort, ulovligt opkrævede beløb tilbagebetalt o.s.v. I det hele taget er der ingen anden begrænsning med hensyn til, hvilke påbud der kan komme på tale, end den, at påbuddet skal være nødvendigt til sikring af genoprettelse af status quo. Et påbud skal dog stå i rimeligt forhold til forseelsen, ligesom påbud skal respektere retsordenens almindelige regler. Det kan f. eks. ikke påbydes at tilintetgøre ulovlige efterligninger, hvis produktet er erhvervet af en, der er i god tro. Det bemærkes i øvrigt, at adgangen til at kræve erstatning er reguleret i stk. 2, og at påbud efter stk. 1 ved ydelsesudveksling derfor kun omfatter kompensation ved tilbageførsel og ikke erstatning for videregående tab. Bestemmelsen kan bl.a. anvendes i sager, hvor mange forbrugere har været udsat for samme lovstridige adfærd, og hvor det vil være uproblematisk for vedkommende erhvervsdrivende på eget initiativ via kundekartotek mv. at rette for sig. Ligesom en offentlig myndighed eller institution i en sådan situation i overensstemmelse med god forvaltningsskik på eget initiativ vil rette for sig, findes der private virksomheder, som gør det samme. Bestemmelsen i § 8, stk. 1, litra b, giver mulighed for at udstede et påbud herom til den virksomhed, som forholder sig passiv.«

Disse medlemmer finder, at indførelse af strafsanktionering af også tilbagebetalingspåbud vil kunne effektivisere håndhævelse og medvirke til at sikre, at den forstyrrelse af markedet, som den uretmæssige opkrævning har medført, fjernes til gavn for andre virksomheder og forbrugerne. Ligeledes vil en strafsanktionering kunne virke procesbesparende, idet der vil være større sandsynlighed for, at en virksomhed efterlever påbudet, og at forbrugerne dermed undgår at skulle anlægge civilretlige sager for at få deres penge tilbagebetalt.

Straf vil dog kun kunne komme på tale i tilfælde, hvor den manglende opfyldelse er begrundet i andre forhold end manglende betalingsevne, jf. princippet om, at der ikke må ske frihedsberøvelse alene på grund af manglende evne til at opfylde en kontraktmæssig forpligtelse i 4. protokol til EMRK, art. 1.

Straf kan naturligvis også kun komme på tale i det omfang, at påbudet har et sådant indhold og en sådan bestemthed, at det kan udgøre et sikkert grundlag for straf.

Disse medlemmer er opmærksomme på, at det er usædvanligt, at manglende opfyldelse af et påbud, som kan have afledte civilretlige virkninger, strafsanktioneres. Disse medlemmer finder imidlertid, at et sådant skridt er forsvarligt i denne ganske særlige situation, hvor tilbagebetalingskravet udspringer af en retsstridig handling, og hvor forpligtelsen til at tilbagebetale et beløb fastslås af domstolene.

Spørgsmålet om, hvornår et påbud er opfyldt, afgøres af domstolene. Der må imidlertid gives den erhvervsdrivende en nærmere bestemt frist til selv at opfylde påbudet, ligesom forbrugere skal kunne henvende sig til den erhvervsdrivende, såfremt de mener at være omfattet af påbudet. Herudover adskiller dette problem sig ikke fra det, der allerede gælder i dag vedrørende straf for manglende opfyldelse af andre påbud efter markedsføringslovens § 13, stk. 1, fx påbud om tilbagekaldelse af produkter eller udsendelse af oplysninger.

Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen finder derfor, at såfremt Retsplejerådets overvejelser om indførelse af gruppesøgsmål ikke løser det omhandlede problem om tilbagebetaling på en effektiv måde, bør markedsføringslovens § 22, stk. 1, 2 punktum ændres til følgende:

"Tilsidesættelse af et påbud om at tilbagebetale en modtaget pengeydelse straffes dog kun, hvis tilsidesættelsen ikke skyldes manglende betalingsevne, og da kun med bøde."

Det bør samtidig af bemærkningerne til bestemmelsen fremgå, at der heller ikke vil kunne fastsættes en forvandlingsstraf, såfremt bøden ikke betales.

Sara Gøtske finder, at såfremt Retsplejerådets overvejelser om indførelse af gruppesøgsmål ikke løser det omhandlede problem om tilbagebetaling på en effektiv måde, bør spørgsmålet om effektivisering af lovens sanktionsmidler overvejes på ny.

Når der ses bort fra de ovennævnte spørgsmål finder det samlede udvalg i øvrigt, at lovens sanktionsmidler er hensigtsmæssige til at sikre en effektiv håndhævelse af loven.

Udvalget understreger dog, at forhandling fortsat bør være det primære middel til at sikre lovens overholdelse, og at påbud, forbud og straf kun bør komme på tale i de tilfælde, hvor en overtrædelse ikke kan bringes til ophør ved forhandling.

10.1.4.1. Forbrugerombudsmandens ressourcer

Udvalget har i forlængelse af vurderingen af markedsføringslovens håndhævelsesmidler også drøftet Forbrugerombudsmandsinstitutionens ressourcemæssige situation. Forbrugerombudsmanden har til udvalget udarbejdet en oversigt over udviklingen i Forbrugerombudsmandens ressourcer samt over indkomne sager. Denne oversigt er gengivet i betænkningen som bilag 3. Udvalget finder ikke, at det falder inden for dets kommissorium generelt at tage stilling til tildelingen af ressourcer til Forbrugerombudsmanden.

Derimod finder udvalget, at det er relevant at pege på, at denne betænkning indeholder forslag, som ligger ud over de arbejdsopgaver, som Forbrugerombudsmanden i dag løser. Det drejer sig om forslaget om at præcisere lovens anvendelsesområde i forhold til udbud af velfærdsydelser, jf. kap. 6, forslaget om en særlig indsats over for annoncehajer, jf. afsnit 10.2.1. og varetagelsen af tilsynet med den foreslåede prismærkningsregulering.

Peter Andersen, Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Mallou Kragh Halling, Birgit Thrusholm og John Wagner finder, at Forbrugerombudsmanden nødvendigvis må tilføres yderligere ressourcer for at have mulighed for at varetage disse nye opgaver, hvis ikke det samtidig skal føre til en svækkelse af det tilsyn, som Forbrugerombudsmanden i dag udøver. Disse medlemmer opfordrer derfor til, at der i forbindelse med fremsættelse af forslag til en ny lov afsættes yderligere ressourcer til Forbrugerombudsmanden.

Lars M. Banke, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske og Benedikte Holberg, Lennart Houmann finder det af principielle grunde rigtigst ikke at tage stilling til spørgsmålet om fordelingen af ressourcer inden for et ministeriums ressortområde.

10.2. Beskyttelse af erhvervsdrivende mod aggressive markedsføringsmetoder

Udvalget er ifølge kommissoriet blevet bedt om at undersøge, i hvilket omfang små virksomheder kan sidestilles med forbrugere i henseende til beskyttelsesbehov på markedsføringsområdet, herunder om markedsføringsloven yder små virksomheder en tilstrækkelig beskyttelse mod aggressiv markedsføring og illoyal konkurrence.

Forbrugerombudsmanden skal navnlig tilrettelægge sit tilsyn med overholdelsen af markedsføringsloven ud fra hensynet til forbrugerne. Det har i praksis betydet, at Forbrugerombudsmanden ud fra et prioriteringshensyn kun i meget begrænset omfang har behandlet sager og forhandlet retningslinier om forhold, der alene vedrører relationen mellem erhvervsdrivende, selv om erhvervsdrivende i visse sammenhænge kan have det samme beskyttelsesbehov som forbrugere.

Dette har betydet, at virksomheder, der bliver udsat for aggressiv markedsføring og illoyal konkurrence, og som efter omstændighederne har haft det samme beskyttelsesbehov som forbrugere, ikke har haft en reel mulighed for at indgive en klage til Forbrugerombudsmanden, men selv har måttet anlægge sag ved domstolene for at få stoppet en ulovlig aktivitet.

Det har særligt vist sig at være et problem i forhold til de såkaldt annoncehajer, dvs. virksomheder som ved meget aggressive markedsføringsmetoder bondefanger andre virksomheder, enten ved at sælge annoncer og andre ydelser uden reel værdi, eller ved at presse virksomheder til at betale regninger, som de efter de almindelige civilretlige regler ikke er forpligtet til at betale.

Mange af disse sager om bondefangeri befinder sig i en gråzone mellem markedsføringslovens §§ 1 og 2 og straffelovens regler om bondefangeri og bedrageri. Endvidere er sådanne sager ofte bevistunge og ressourcekrævende for myndighederne, som har bevisbyrden for at dokumentere, at "annoncehajen" følger et bestemt mønster under en straffesag. Det har medført, at det har været meget vanskeligt at få myndighederne til at tage sig af sagerne, idet Forbrugerombudsmanden har afvist dem under henvisning til, at der er tale om rene erhvervssager, og samtidig henvist virksomhederne til at rette henvendelse til politiet, mens politiet omvendt har henvist til Forbrugerombudsmanden.

En mulig løsning kunne være at ændre reglerne for Forbrugerombudsmandens virksomhed, således at Forbrugerombudsmanden får mulighed for i højere grad at prioritere varetagelsen af virksomheders interesser i tilfælde, hvor erhvervsdrivende benytter en særlig aggressiv fremgangsmåde over for mange virksomheder, herunder særligt sårbare erhvervsdrivende, som fx iværksættere, der lige har startet virksomhed, og hvor de virksomheder, der retter henvendelse til Forbrugerombudsmanden, har et særligt beskyttelsesbehov.

Forbrugerombudsmanden har i den forbindelse påpeget, at de nuværende regler i markedsføringsloven efter hans opfattelse ikke er tilstrækkelig målrettet til at håndtere disse problemer, og at der er behov for, at markedsføringslovens generalklausul og vildledningsbestemmelse suppleres med særlige regler fastsat i en bekendtgørelse. Forbrugerombudsmanden foreslår derfor, at der indsættes en bemyndigelse i vildledningsbestemmelsen med følgende ordlyd:

"Stk. 5. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan fastsætte nærmere regler til beskyttelse af forbrugere og erhvervsdrivende imod utilbørlig eller aggressiv markedsføring."

Bekendtgørelsens nærmere indhold bør fastlægges i samarbejde mellem Ministeriet for Familie- og Forbrugeranliggender og Justitsministeriet.

Brancheorganisationer har i dag ikke en lovfæstet ret til at varetage deres medlemmers kollektive interesser ved at anlægge sag mod en virksomhed, der benytter sig af aggressiv markedsføring, eller påfører andre virksomheder illoyal konkurrence ved ikke at følge markedsføringslovens regler. Det følger af, at man efter § 19 i markedsføringsloven skal have en retlig interesse – dvs. en konkret, individuel og væsentlig interesse – for at kunne anlægge en sag. Derfor vil spørgsmålet om, hvorvidt en brancheorganisation har retlig interesse og dermed er søgsmålskompetent, skulle afgøres fra sag til sag.

Et alternativ til at udvide Forbrugerombudsmandens virksomhed, kan derfor være en ændring af markedsføringsloven, således at brancheorganisationer, der er udpeget af ministeren hertil, tillægges en generel søgsmålskompetence i forhold til markedsføringsloven. Det vil sikre de organisationer, der udpeges, en ret til at varetage deres medlemmers, herunder særligt de små medlemsvirksomheders interesser, ved at standse handlinger i strid med loven gennem sagsanlæg.

10.2.1. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget har drøftet mulighederne for at forbedre håndhævelsen af markedsføringsloven, således at virksomheder, der er særligt udsat for aggressive markedsføringsmetoder, opnår en bedre beskyttelse.

Udvalget finder, at dette er særligt relevant i forhold til at beskytte erhvervslivet mod firmaer, der benytter specielt aggressive salgsmetoder og bondefangeri, som fx annoncehajer og spam.

Udvalget er opmærksom på, at nogle af disse sager også kan udgøre overtrædelser af straffelovens bestemmelser, men at de ofte ikke fører til tiltalerejsning, bl.a. på grund af de bevismæssige problemer, der er forbundet med at føre sådanne sager.

Udvalget er generelt af den opfattelse, at den væsentligste årsag til, at det er vanskeligt at få løst disse problemer er, at ingen myndighed i dag føler et særligt ansvar for at tage sig af disse sager, og at en effektiv håndhævelse af markedsføringslovens og straffelovens regler i forhold til sådanne former for bondefangeri kræver store ressourcer hos tilsynsmyndighederne, herunder til at løfte bevisbyrden for, at der er tale om en systematisk og aggressiv fremgangsmåde.

Udvalget finder den nuværende situation, hvor sager falder mellem to myndigheder, utilfredsstillende. Udvalget opfordrer derfor til, at der etableres et tæt samarbejde mellem Forbrugerombudsmanden, politiet og de relevante erhvervsorganisationer.

Udvalget har samtidig noteret sig Forbrugerombudsmandens oplysninger om behovet for, at der i en bekendtgørelse fastsættes præcise, strafbelagte forbud mod de aggressive markedsføringsmetoder, som benyttes af "annoncehajer".

Lars M. Banke, Martin Bresson, Suzanne C. Beckmann, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Malou Kragh Halling, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Henrik Kirketerp, Peter Møgelvang-Hansen, Jens Loft Rasmussen og Henrik Schultz, stiller sig tvivlende overfor, om det i praksis vil være muligt at fastsætte mere præcise regler, som effektivt vil kunne standse annoncehajerne, herunder afhjælpe de bevismæssige og ressourcemæssige problemer, der er ved at håndhæve de eksisterende regler i markedsføringsloven og straffeloven. Disse medlemmer bemærker samtidig, at bondefangeriet hele tiden antager nye former, hvorfor mere specifikke regler formentlig hurtigt vil blive virkningsløse, idet annoncehajerne blot vil finde nye metoder. Jan Schans Christensen og Malou Kragh Halling finder desuden, at der er risiko for, at indførelse af særlige regler enten vil betyde betydelige administrative byrder for virksomheder, der driver annoncesalg på redelig vis, gennem indførelse af en række stive procedureregler eller helt vil kriminalisere den virksomhed, som redelige annoncesælgere i dag udøver.

På den baggrund finder disse ovennævnte medlemmer ikke, at det vil være hensigtsmæssigt at indsætte nye regler i markedsføringsloven eller en bemyndigelse for ministeren til at fastsætte nærmere regler.

Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Hagen Jørgensen og John Wagner, er af den opfattelse at mere specifikke strafbelagte regler vil være nødvendige, såfremt der mere effektivt skal kunne gribes ind over for uacceptable markedsføringsmetoder.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslår, at der indsættes en bemyndigelse i markedsføringsloven, som giver ministeren for familie- og forbrugeranliggender mulighed for at fastsætte nærmere regler til beskyttelse af forbrugere og erhvervsdrivende mod aggressive markedsføringsmetoder.

Såfremt Forbrugerombudsmanden skal kunne gøre noget effektivt ved disse sager, bør der efter Peter Andersens, Robert Jønssons og John Wagners opfattelse være en lovbestemmelse i selve loven rettet specielt imod annoncehajer og lignende systematisk grov bondefangeri. En sådan bestemmelse vil være et nødvendigt supplement til den generelle vildledningsbestemmelse, og vil sikre en værdifuld signalværdi, som i sig selv vil kunne have en forebyggende virkning.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen finder samtidig, at såfremt der fastsættes særlige regler til beskyttelse af erhvervsdrivende mod aggressive salgsmetoder, skal der ligeledes fastsættes regler til beskyttelse af forbrugere mod disse metoder, og de påpeger, at de metoder, som fx telesexselskaberne benytter over for forbrugerne, ikke adskiller sig væsentligt fra de metoder, som annoncehajer benytter.

Udvalget har endvidere konstateret, at Forbrugerombudsmanden i dag ikke formelt er afskåret fra at tage sager, der primært vedrører erhvervsforhold, op til behandling, men at han af ressourcemæssige grunde er nødsaget til at foretage en prioritering blandt sagerne, og at han i den forbindelse er forpligtet til særligt at varetage hensynet til forbrugerne.

Udvalget har derfor drøftet behovet for at ændre Forbrugerombudsmandens regler for prioritering, således at det i loven præciseres, at Forbrugerombudsmanden har mulighed for at prioritere sager om systematisk brug af aggressive salgsmetoder over for virksomheder, der befinder sig i en særlig udsat position.

Udvalget er enig om, at der er behov for, at der tages hånd om problemet med annoncehajer, og at det vil være naturligt, at Forbrugerombudsmanden beskæftiger sig med disse sager, idet et fællestræk for annoncehajers virksomhed er, at de benytter sig af vildledende, aggressive og utilbørlige markedsføringsmetoder, som Forbrugerombudsmanden har særlig faglig indsigt i.

Udvalget er samtidig enig om, at det vil være meget ressourcekrævende for Forbrugerombudsmanden at påtage sig denne opgave, og at det ikke vil være sandsynligt, at Forbrugerombudsmanden vil kunne løfte denne opgave inden for de nuværende ressourcemæssige rammer, uden at det samtidig vil svække varetagelsen af Forbrugerombudsmandens øvrige opgaver.

Udvalget, bortset fra Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner, finder dog, at det vil være uhensigtsmæssigt at foretage en egentlig ændring i lovens regler om Forbrugerombudsmandens prioritering. Der er således behov for at fastholde det klare signal, der findes i den nuværende regel om, at Forbrugerombudsmandens arbejde skal være koncentreret om varetagelsen af hensynet til forbrugerne.

Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner er af den opfattelse, at den helt afgørende forudsætning for, at der dæmmes op for annoncehajer er, at en central myndighed får ansvaret for at behandle disse sager. Efter disse medlemmers opfattelse bør det være Forbrugerombudsmanden der får tillagt dette sagsområde. Hidtil har hverken politi eller Forbrugerombudsmand gjort noget, bl.a. af ressourcemæssige grunde.

Håndværksrådets erfaringer viser, at alle annoncehajerne overtræder markedsføringsloven §§ 1 og 2, mens kun en del af sagerne også må skønnes at kunne føre til en domfældelse efter straffelovens § 279. At alle sager er omfattet af markedsføringsloven taler for, at Forbrugerombudsmanden skal have dette område tillagt og så i fornødent omfang inddrage politiet eller oversende egnede sager til politiet.

En stor del af arbejdet med annoncehajer er desuden telefonisk rådgivning til virksomheder, typisk små og ofte nye virksomheder. Denne telefonrådgivning og de mange henvendelser med enslydende forklaringer fra virksomheder, foreninger og institutioner vil kunne give Forbrugerombudsmanden et overblik over de enkelte annoncehajers aktiviteter og salgsmetoder. Derved får Forbrugerombudsmanden et faktisk grundlag for at vurdere disse firmaers markedsføringsmetoder og for at skride ind.

Med henblik på at sikre, at Forbrugerombudsmanden i praksis kommer til tage sig af denne problemstilling, finder Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner, at der er behov for at foretage en ændring i reglerne for Forbrugerombudsmandens prioritering, så det klart fremgår, at Forbrugerombudsmanden også skal beskæftige sig med denne problemstilling. Disse medlemmer understreger dog samtidig, at de er enig i, at Forbrugerombudsmandens primære funktion er og skal være at varetage hensynet til forbrugerne.

Udvalget har endelig overvejet muligheden for, som et alternativ til at ændre reglerne for Forbrugerombudsmandens prioritering, at indføre en lovmæssig søgsmålskompetence til brancheorganisationer til at anlægge en sag for at varetage deres medlemmers kollektive interesser. Udvalget finder ikke, at det vil være hensigtsmæssigt. Udvalget bemærker i den forbindelse, at brancheorganisationerne i sager, hvor de selv har en retlig interesse og dermed en konkret søgsmålsadgang, allerede i dag har mulighed for at optræde som mandatar for et medlem i en konkret sag eller som biintervenient til fordel for et medlem i en sag, og finder ikke, at der er behov for at udstrække disse muligheder.

Benedicte Federspiel bemærker i den forbindelse, at såfremt erhvervsorganisationer tillægges generel søgsmålskompetence i forhold til markedsføringsloven, bør der indføres en tilsvarende kompetence for forbrugerorganisationerne.

10.3. Strafniveau

Forbrugerombudsmanden har udarbejdet følgende redegørelse til udvalget om strafniveauet i sager om overtrædelse af markedsføringsloven:

10.3.1. Forbrugerombudsmandens redegørelse om strafniveauet i sager om overtrædelse af markedsføringsloven

10.3.1.1. Markedsføringslovens § 22

Reglerne om straf og strafferetlig påtale er samlet i markedsføringslovens § 22. Det fremgår heraf, at alle lovens materielle bestemmer er direkte strafsanktionerede (dvs. udenforudgående forbudsnedlæggelse) med undtagelse af §§ 1, 3 og 4. Endvidere kan tilsidesættelse af et af retten nedlagt forbud eller et af Forbrugerombudsmanden i henhold til § 16, stk. 2, eller § 19, stk. 2, meddelt påbud straffes. Det samme gælder tilsidesættelse af oplysningspligten over for Forbrugerombudsmanden, jf. markedsføringslovens § 22, stk. 2.

10.3.1.2. Lovbemærkningerne til § 22

For så vidt angår bødeniveauet, fremhæves det både i forarbejderne til 1974– markedsføringsloven og i 1994-markedsføringsloven, at der er et behov for, at bødestørrelserne skærpes i forhold til tidligere praksis.

I betænkning 1236/1973 hedder det således på side 25, at: "de bøder, der hidtil har været anvendt efter konkurrenceloven, har i mange tilfælde været for små, og det må derfor skønnes påkrævet, at der foretages en betydelig skærpelse".

Kommissionen foreslog derfor følgende bestemmelse medtaget i markedsføringsloven: "Ved fastsættelsen af bøder i henhold til denne lov kan der tages hensyn til den fortjeneste, der må antages at være indvundet eller tilsigtet ved overtrædelse". Kommissionen fandt en sådan bestemmelse "rimelig, navnlig fordi den gældende retspraksis med beskedne bødestørrelser ofte har forekommet urimelig lempelig over for virksomheder, der gentagne gange overtræder loven".

Bestemmelsen blev ikke medtaget i lovforslaget, hvori anførtes, jf. FT 1973-74 (2. saml): A 1165 f., at "det er en selvfølge, at dette moment indgår i domstolenes overvejelser, og den ønskede skærpelse af hidtidig praksis vil søges opnået gennem en cirkulæreskrivelse fra Rigsadvokaten til anklagemyndigheden".

I forarbejderne til 1994-loven omtales strafniveauet uddybende, og der anføres bl.a.:

"Rigsadvokaten har udsendt meddelelse (1975 nr. 7) om, at ønsket om skærpelse har skullet tages i betragtning ved anklagemyndighedens bødepåstand, og Højesteret har i sagen U 1977/ 831 udtrykkeligt tiltrådt anklagemyndighedens generelle synspunkter om strafudmåling. Forbrugerombudsmanden har siden 1991 fulgt dette op ved efter aftale med Rigsadvokaten at anlægge et antal prøvesager, hvor bødepåstanden gøres til genstand for særskilt behandling."

Forbrugerombudsmanden har især lagt vægt på at få fastlagt en ensartet og skærpet praksis for overtrædelse af lovens almindelige vildledningsforbud og bestemmelserne om tilgift og konkurrencer. Det har vist sig, at det som regel er umuligt at føre noget bevis for den indvundne eller tilsigtede fortjeneste ved en overtrædelse. Dette skyldes, at bedømmelsen af den faktiske økonomiske effekt af et markedsføringstiltag i almindelighed er særdeles usikker.

Forbrugerombudsmanden har derfor i stedet taget udgangspunkt i størrelsen af markedsføringsomkostningerne og ved tilgift (§ 6) og præmiekonkurrencer (§ 9) størrelsen af tilgiftens eller præmiens værdi for forbrugeren, idet der er en formodning for, at den markedsføringsmæssige effekt har en direkte sammenhæng med disse værdier. Det er normalt forholdsvis enkelt at føre et bevis for størrelsen heraf.

I sager om overtrædelse af lovens § 2 har Forbrugerombudsmanden,når der ikke kunne skønnes over størrelsen af den tilsigtede fortjeneste, gjort gældende, at bøden bør svare til de anvendte markedsføringsomkostninger, når overtrædelsen udgør et af hovedelementerne i det samlede reklamefremstød. Sø- og Handelsretten har i en række sager fulgt dette synspunkt.

I sager om overtrædelse af § 6 er det Forbrugerombudsmandens synspunkt, at strafudmålingen skal svare til størrelsen af udgifterne til reklamering med ulovlig tilgift med tillæg af værdien af den ydede tilgift. Tendensen i praksis er, at der ikke tages hensyn til værdien af den ydede tilgift, ligesom der i en sag, U 1993 631 S, med en betydelig reklameudgift (750.000 kr.) kun blev idømt en bøde på 125.000 kr. til trods for, at der tillige var tale om gentagelse.

I sager, hvor lotteriforbudet (§ 9) har været overtrådt til trods for en advarsel fra Forbrugerombudsmanden,har Forbrugerombudsmanden nedlagt påstande om bøder, der svarer til tre gange præmiens værdi, regnet som værdien for forbrugerne. Sø- og Handelsretten har fulgt synspunktet om et fast forhold mellem præmie og bøde, men har lagt niveauet på 5/3 af præmiens værdi. Dette bødeniveau har efter Forbrugerombudsmandens opfattelse ikke en tilstrækkelig præventiv effekt.

Det er derfor fortsat hensigten at søge strafniveauet skærpet, navnlig hvor overtrædelsen, bedømt efter markedsføringsindsatsens økonomiske størrelse, er af betydeligt omfang. En sådan skærpelse bør dels være, at der også ved omfattende overtrædelser anvendes samme forhold mellem markedsføringens økonomiske omfang og bødens størrelse, som ved mindre overtrædelser, dels at strafudmålingen generelt skærpes, således at der ved førstegangsovertrædelser af § 2 gives bøder på det dobbelte af markedsføringsudgiften, og at der ved overtrædelser af specialforbudene sker en tilsvarende skærpelse.

Såfremt det kan sandsynliggøres, at en større fortjeneste har været tilstræbt, bør der tages hensyn hertil.

Forbrugerombudsmanden bemærker samtidig, at gennemgangen af sager viser en tendens til, at det skærpede bødeniveau, som Sø- og Handelsretten og Højesteret har fastlagt, endnu ikke synes at være slået igennem, når mindre sager afgøres ved bødeforlæg og i byretterne."

10.3.1.3. Gennemgang af domspraksis siden 1994 lovens ikrafttrædelse den 1. oktober 1994

Markedsføringslovens § 2:

Markedsføringslovens § 5:

Markedsføringslovens § 6:

Markedsføringslovens § 9:

Markedsføringslovens § 10:

10.3.1.4. Markedsføringslovens § 6a

Markedsføringslovens § 6a trådte i kraft den 1. juli 2000 og er derfor et relativt nyt specialforbud. Bestemmelsen vedrører uanmodet henvendelse til bestemte aftagere (også kaldet spam-paragraffen).

Også i sager om overtrædelse af markedsføringslovens § 6a har Forbrugerombudsmanden gjort gældende, at der er et ønske om en ensartet og skærpet praksis. Eftersom de almindelige lovbemærkninger til § 22 (fra 1994), ikke altid er anvendelige i disse sager (fordi markedsføringsomkostningerne er meget begrænsede, og/eller fordi der ikke kan skønnes over den opnåede eller tilsigtede fortjeneste), har Forbrugerombudsmanden foreslået en beregningsmodel for udmåling af bøde ved overtrædelse af markedsføringslovens § 6a, uanset om den uanmodede henvendelse sker via telefax, SMS eller e-mail.

Den foreslåede beregningsmodel er følgende:

For op til 100 overtrædelser en minimumsbøde på 10.000 kr. For over 100 overtrædelser en bøde på 100 kr. for hver overtrædelse. Således vil en bøde for 60 overtrædelser være 10.000 kr. og for 140 overtrædelser være 14.000 kr.

Forbrugerombudsmandens forslag til beregningsmodel er for nylig forelagt Søog Handelsretten i en konkret sag.

Retten har i dommens præmisser givet udtryk for, at retten var enig i den foreslåede beregningsmodel, men samtidig anført, at den finder, at der ved udmålingen bør ske en vis nedrunding, hvor henvendelserne har været betragtelige. I den konkrete sag lagde retten endvidere vægt på:

Forbrugerombudsmanden har i forbindelse med den nye bødepraksis vedrørende overtrædelser af § 6a oplyst, at det i forbindelse med efterforskning af sager om overtrædelser af markedsføringslovens § 6a, ofte viser sig, at afsenderen ikke vil oplyse, hvor mange e-mails der er udsendt i strid med markedsføringslovens § 6a.

Eftersom bødens størrelse i væsentligt omfang, jf. U.2004.1141S, afhænger af det antal e-mails, der er udsendt, er det af afgørende betydning for efterforskningen af disse sager, at oplysninger om antallet kan fremskaffes. Forbrugerombudsmanden er ofte kun i besiddelse af en brøkdel af det samlede antal, der reelt er udsendt.

I de tilfælde hvor selskabet har anvendt en ekstern server til udsendelsen, dvs. en internetudbyders server som ikke fysisk er placeret hos selskabet selv, vil disse fileoplysninger ofte være lagret.

I en konkret sag har anklagemyndigheden anmodet om at få disse oplysninger udleveret, (eventuelt enkelte bestanddele) efter reglerne om edition, jf. retsplejelovens § 804, stk. 1. Dette blev imidlertid afvist af byretten i Tåstrup1, idet retten fandt, at det ville være en omgåelse af hensynet til beskyttelse af meddelelseshemmeligheden, hvis enkelte bestanddele af disse lagrede oplysninger efter reglerne om edition kunne udleveres til anklagemyndigheden, uden at betingelserne i retsplejelovens § 781 også er opfyldt.

Indgreb i meddelelseshemmeligheden må efter retsplejelovens § 781 kun foretages, hvis særlige betingelser er opfyldt, herunder hvis efterforskningen angår en lovovertrædelse som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover.

Eftersom overtrædelse af markedsføringslovens § 6a ikke opfylder de særlige betingelser, som fremgår af retsplejelovens § 781, og idet overtrædelse af § 6a alene straffes med bøde, vil efterforskning af, hvor mange e-mails der er udsendt i praksis være umulig i de tilfælde, hvor der er anvendt en ekstern server.

Forbrugerombudsmanden vil nu gøre Justitsministeriet opmærksom på problemet, samt eventuelt ved en ny sag forsøge at få Landsretten til at tage stilling til, om retten er enig i de præmisser, der fremgår af kendelsen fra Tåstrup byret.

10.3.2. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Markedsføringsudvalget er enig i, at bevidste, grove eller gentagne overtrædelser af markedsføringsloven bør straffes med bøder, der har en sådan størrelse, at de har en reel præventiv effekt.

Udvalget tilslutter sig således de synspunkter, som Forbrugerkommissionen og Industriministeriets udvalg vedrørnde markedsføringsloven tidligere har fremført om strafniveauet for overtrædelser af markedsføringsloven.

Udvalget har taget Forbrugerombudsmandens redegørelse om udviklingen i bødeniveauet for overtrædelser af markedsføringsloven til efterretning og har særligt noteret sig, at der inden for de sidste år er blevet idømt ganske betydelige bøder for overtrædelser af markedsføringslovens vildledningsforbud. Der er i forbindelse med udmålingen af disse bøder blevet lagt vægt på overtrædelsernes grovhed, omfang og den tilsigtede økonomiske gevinst. Disse forhold bør også efter udvalgets opfattelse indgå ved fastsættelsen af en bødes størrelse.

Det samme gælder i forhold til forbudet mod uanmodet henvendelse, hvor Forbrugerombudsmanden siden bestemmelsens indførelse har ført to prøvesager, som har fastlagt de overordnede principper for, hvorledes overtrædelser af "spam" forbudet skal straffes. Udvalget kan tilslutte sig disse principper, der bl.a. sikrer en vis proportionalitet mellem bødens størrelse og antallet af udsendte spammeddelelser.

Udvalget har endvidere konstateret, at der ikke har været ført mange sager vedrørende markedsføringslovens andre strafbelagte bestemmelser, og det derfor ikke på det foreliggende grundlag er muligt at tage stilling til, om udviklingen i bødeniveauet for overtrædelser af vildledningsforbudet, også er slået igennem på andre områder.

Det er dog udvalgets generelle opfattelse, at straffen for overtrædelser af markedsføringsloven med den seneste domspraksis nu er kommet på et tilfredsstillende niveau. Udvalget går ud fra, at den skærpelse af bødeniveauet, som den seneste praksis fra Sø- og Handelsretten og Højesteret er udtryk for, også vil slå igennem, når sager fremover behandles i byretterne eller afgøres ved bødeforlæg.

Udvalget går ligeledes ud fra, at Forbrugerombudsmanden fortsat vil arbejde for at fastholde det nuværende strafniveau.

10.4. Omkostningerne ved at tabe en retssag og gevinsten ved at holde en mindre konkurrent ude af markedet

Udvalget er blevet bedt om at undersøge forholdet mellem omkostningerne for en virksomhed ved at tabe en retssag og gevinsten ved at holde en mindre konkurrent ude af markedet.

De omkostninger, der er forbundet med at tabe en sag efter markedsføringsloven, adskiller sig ikke fra de omkostninger, der generelt er forbundet med at tabe en retssag. Disse omkostninger vil være udgifter til egen advokat og de omkostninger, man som tabende part af retten pålægges at betale til modparten. Det er ikke muligt at give en generel opgørelse af disse omkostninger, idet de varierer fra sag til sag.

Det vil heller ikke være muligt at give en generel beskrivelse af den gevinst, der kan være forbundet med at holde en konkurrent – stor som lille – ude af markedet eller den gevinst, som en virksomhed, der i øvrigt tilsidesætter markedsføringslovens regler for god markedsadfærd, kan opnå. En sådan gevinst vil ligeledes være afhængig af de konkrete omstændigheder i de enkelte sager.

Markedsføringslovens § 13 giver mulighed for, at virksomheder eller forbrugere, der har lidt et tab som følge af en tilsidesættelse af lovens regler, kan få erstatning efter dansk rets almindelige regler.

Efter dansk rets almindelige erstatningsregler er det kun muligt at få dækket tab, som virksomheden kan dokumentere. Det kræves endvidere, at den skadevoldende virksomhed skal have udvist culpa. Hertil kommer, at kravene til kausalitet og adækvans skal være opfyldt, ligesom der påhviler den skadelidte virksomhed en tabsbegrænsningspligt.

Ved opgørelsen af tabet kan indgå afsætningstab og et mere skønsmæssigt fastsat tab som følge af markedsforstyrrelse. Domstolene har således mulighed2 for i særlige tilfælde og ud fra friere overvejelser, hvor der ikke er dokumenteret et afsætningstab, at give erstatning som følge af markedsforstyrrelse. Beløbene, som tilkendes i disse tilfælde, er imidlertid ofte beskedne.

Særligt i forbindelse med kravet om en traditionel opgørelse af det økonomiske tab, som skadelidte har lidt – og som skadelidte har bevisbyrden for - har det været anført, at skadevolderen i praksis ikke altid kommer til at "betale" for den fordel, der er opnået ved den retsstridige adfærd.

I retspraksis er der således flere eksempler på, at retten statuerer et erstatningsansvar, men afviser, at der konkret er godtgjort et tab, hverken i relation til afsætning eller markedsforstyrrelse. Se eksempelvis U 1995.92 S om salg af kopierede legoklodser.

Markedsføringsloven indeholder i dag ikke hjemmel til at kræve, at overtræderen skal udrede et rimeligt vederlag eller en godtgørelse i forbindelse med en overtrædelse af lovens bestemmelser – en såkaldt vederlagsregel. Dette kunne ellers være nærliggende, fx i tilfælde af retsstridig anvendelse af produktefterligninger, som er en overtrædelse af markedsføringslovens § 1. Sådanne berigelsesregler gælder inden for immaterialretten (ophavsretslovens § 83, patentlovens § 58, varemærkelovens § 43, designloven § 37 og brugsmodelsloven § 40).

Bestemmelserne i de ovennævnte love giver mulighed ved forsætlige og uagtsomme overtrædelser af en række af lovenes bestemmelser at kræve, at krænkeren skal udrede et rimeligt vederlag for udnyttelsen af de krænkede rettigheder samt erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen måtte have medført. Også krænkelser, der er sket i god tro, kan udløse et vederlag, der dog ikke kan overstige den indvundne fortjeneste.

Bestemmelserne skal sikre, at den, der uberettiget udnytter en andens rettigheder, kommer til at betale et vederlag, der i princippet svarer til, hvad vedkommende skulle have betalt, såfremt denne havde udnyttet rettighederne på lovlig vis, fx gennem en licens.

Den skadelidte har herudover mulighed for at få erstatning efter de almindelige erstatningsretlige regler, såfremt vedkommende kan godtgøre at have lidt et afsætningstab eller tab som følge af markedsforstyrrelse.

10.4.1. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Mulighederne for at opnå en erstatning, der svarer til de økonomiske konsekvenser, som en konkurrents eller en anden erhvervsdrivendes retsstridige handlinger kan have for en virksomhed, er efter udvalgets opfattelse ikke altid tilstrækkelig gode med de nuværende regler.

Dette skyldes især, at muligheden for at få tilkendt erstatning, forudsætter at virksomheden kan føre bevis for, at den har lidt et tab, enten i form af et direkte afsætningstab eller et tab som følge af markedsforstyrrelse.

Såfremt det ikke er muligt for en virksomhed at løfte bevisbyrden for, at der er lidt tab, vil den virksomhed, der har krænket virksomhedens rettigheder med de nuværende regler kunne opnå en uberettiget berigelse som følge af den retsstridige handling.

Det forekommer formentlig allerede i dag i et vist omfang i sager om overtrædelse af markedsføringsloven, hvor der udmåles erstatning efter en skønsmæssig vurdering af tabets størrelse, navnlig således, at der anlægges et skøn over markedsforstyrrelsens omfang og tillige i et vist omfang ses på den berigelse, som krænkeren har opnået gennem overtrædelse af markedsføringsloven. Dette er i særlig grad tilfældet, hvor der både udmåles erstatning efter markedsføringsloven og efter den immaterialretlige lovgivning, men en mere skønsmæssig erstatningsudmåling finder også sted i sager, der alene vedrører overtrædelser af markedsføringsloven, fx ved ulovlig brug af forretningskendetegn. Udvalget finder dog stadig, at de nuværende regler ikke på tilstrækkelig måde sikrer en krænket virksomhed mulighed for at få økonomisk kompensation i tilfælde af en overtrædelse af markedsføringslovens regler.

Udvalget har noteret sig, at der i immaterialretten er indført en mulighed for foruden erstatning at få tilkendt et vederlag for en krænkelse af rettigheder beskyttet af denne lovgivning.

Som det bl.a. fremgår af motiverne til ophavsretsloven, er baggrunden for indførelsen af vederlagsreglen, at "der har været problemer med beviset for det tab, som rettighedshaveren har lidt ved krænkelsen".

Markedsføringsudvalget finder, at samme hensyn kan begrunde indførelse af tilsvarende regler i markedsføringsloven, der giver mulighed for tilkendelse af et rimeligt vederlag foruden erstatning tilkendt efter dansk rets almindelige regler.

Det er udvalgets forventning, at disse bestemmelser primært vil finde anvendelse i forbindelse med visse produktefterligninger, men at den også vil kunne anvendes i forbindelse med visse andre overtrædelser af markedsføringsloven. Det kan bl.a. være i forbindelse med renomésnylteri, ulovlig sammenlignende reklame, overtrædelse af bestemmelsen om forretningskendetegn og i forbindelse med uretmæssig udnyttelse af en virksomheds beskyttelsesværdige viden og information. Det er samtidig en klar forudsætning, at de nye vederlagsregler kun kan finde anvendelse, hvor der er tale om en privatretlig krænkelse.

Udvalget foreslår på baggrund af ovenstående, at den nuværende § 13 udbygges med følgende bestemmelser:

Stk. 3. Den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal betale et rimeligt vederlag herfor.

Stk. 4. Foreligger der hverken forsæt eller uagtsomhed, skal den, der har krænket eller udnyttet en ret i strid med denne lov, betale et vederlag efter stk. 3, i det omfang, det skønnes rimeligt.

10.5. Markedsføringslovens § 20 og massefordringer

Markedsføringsloven giver adgang til i særlige tilfælde at indbringe krav samlet for domstolene. Ifølge markedsføringslovens § 20 kan Forbrugerombudsmanden således indtale flere forbrugerkrav under et, hvis forbrugerne på grund af en erhvervsdrivendes overtrædelse af markedsføringsloven har ensartede erstatningskrav over for den erhvervsdrivende.

Udvalget er ifølge kommissoriet blevet bedt om at undersøge behovet og mulighederne for at Forbrugerombudsmanden kan gøre brug af gruppesøgsmål. Undersøgelsen skal inddrage praksis, herunder erfaringerne med den eksisterende bestemmelse i § 20.

10.5.1. Indledning og baggrund

Den individuelle forbrugerbeskyttelse – som kommer til udtryk i fx købeloven og aftaleloven - sikrer den enkelte forbruger en afbalanceret retsstilling i forhold til den erhvervsdrivende angående rettigheder og pligter ved køb af varer eller tjenesteydelser.

Det kan dog være vanskeligt for forbrugeren i de tilfælde, hvor der er tale om varer eller tjenesteydelser af ringe værdi, og hvor det vil være uforholdsmæssigt dyrt at føre proces om kravet ved domstolene, at gøre brug af sin individuelle ret. Adgangen til godkendte klagenævn, reglerne om fri proces eller retshjælpsordninger kan i en række tilfælde ikke hjælpe forbrugeren.

Den individuelle forbrugerbeskyttelse suppleres imidlertid af en kollektiv forbrugerbeskyttelse. Forbrugerombudsmandens tilsyn med markedsføringsloven er udtryk for kollektiv forbrugerbeskyttelse.

Forbrugerombudsmanden har allerede i dag en række retsmidler – også i relation til massefordringer. Neden for beskrives alene Forbrugerombudsmandens muligheder for at anlægge gruppesøgsmål. Det generelle spørgsmål om, hvorvidt, hvordan og hvem der skal have adgang til at benytte sig af gruppesøgsmål, berøres ikke, da dette spørgsmål henhører under Retsplejerådet.

Neden for beskrives desuden den svenske klagenævnsmodel, hvorefter den svenske forbrugerombudsmand har adgang til at gennemføre gruppesøgsmål ved Almänna Reklamationsnämnden (modsvarer det danske Forbrugerklagenævn).

10.5.2. Erfaringer med forbrugertvister

Koncentrationen og standardiseringen inden for erhvervslivet har medført, at en tilsidesættelse af den forbrugerbeskyttende lovgivning kan ramme et stort antal forbrugere. Mangelfulde produkter, vildledende markedsføring, manipulerende salgsformer eller ugyldige/urimelige standardvilkår kan således resultere i, at et højt antal forbrugerne lider samme tab.

Forbrugerombudsmanden har oplyst, at erfaringerne viser, at kun få forbrugere rejser krav over for de erhvervsdrivende. Dette skyldes navnlig følgende forhold:

Forbrugerombudsmanden har flere gange optrådt som mandatar for forbrugere og anlagt såkaldte "prøvesager" i situationer, hvor forbrugerne har fået ret i Forbrugerklagenævnet, men hvor de erhvervsdrivende ikke har efterlevet afgørelserne. Dette har dog ikke altid betydet, at alle berørte forbrugere har fået ret, dels fordi en del forbrugeres krav er forældet, dels fordi hver enkelt forbruger efter en sådan prøvesag selv skal føre sag ved domstolene, medmindre den erhvervsdrivende frivilligt efterkommer afgørelsen eller har indgået en procesaftale.

10.5.3. Markedsføringslovens § 20

Markedsføringslovens § 20 har følgende ordlyd:

"§ 20. Dersom en flerhed af forbrugere i forbindelse med overtrædelse af bestemmelserne i denne lov har ensartede krav på erstatning, kan Forbrugerombudsmanden på begæring indtale kravene under et."

Markedsføringsloven giver adgang til i særlige tilfælde at indbringe krav samlet for domstolene. Ifølge markedsføringslovens § 20 kan Forbrugerombudsmanden således indtale flere forbrugerkrav under et, hvis forbrugerne på grund af en erhvervsdrivendes overtrædelse af markedsføringsloven har ensartede erstatningskrav over for den erhvervsdrivende. Formålet med bestemmelsen, der blev indsat i markedsføringsloven i 1994, var at afhjælpe problemet med, at visse erhvervsdrivendes ansvarspådragende adfærd i praksis ikke resulterede i et erstatningsansvar, fordi de krav, som forbrugerne kunne rejse, hver for sig var for små til at kunne bære de betydelige omkostninger ved en retssag.

Bestemmelsen forudsætter, at kravene udspringer af samme lovstridige forhold, at kravene er ensartede, samt at den processuelle behandling sker i overensstemmelse med retsplejelovens regler om subjektiv kumulation (§ 250). Subjektiv kumulation indebærer, at hver part skal nedlægge selvstændig påstand om tilbagebetaling, hvert krav skal dokumenteres særskilt under sagen, og den erhvervsdrivende vil kunne stille individuelle modkrav, der skal redegøres for.

Forbrugerombudsmanden har oplyst, at bestemmelsen endnu ikke har været anvendt, fordi betingelsen om ensartede krav i praksis har været svær at håndtere, fordi Forbrugerombudsmanden skal optræde på vegne af forbrugere, som begærer dette (dvs. en opt in-model), og fordi en sag skal behandles efter reglerne om subjektiv kumulation.

Forbrugerombudsmanden foreslår i stedet, at der af praktiske og processuelle grunde indføres en opt-out model. Endvidere foreslår Forbrugerombudsmanden, at han får adgang til at gennemføre gruppesøgsmål ved Forbrugerklagenævnet og de godkendte, private ankenævn efter svensk model.

10.5.4. Svenske erfaringer

I Sverige indførte man i 1991 en forsøgsordning, hvorefter bl.a. Konsumentombudsmanden kunne anmelde et krav for ARN (Almänna Reklamationsnämnden) på vegne af forbrugerne. Forudsætningen var dog, at nævnet allerede havde haft en sag om problemet. I 1994 blev dette ændret, således at Konsumentombudsmanden kunne anmelde et krav uden at afvente en afgørelse i en konkret sag. I 1999 blev ordningen, der er baseret på en frameldingsmodel, gjort permanent. Der har under forsøgsperioden været anmeldt 11 sager til ARN.

De svenske erfaringer med ordningen har vist, at den største svaghed herved er at afgrænse kredsen af forbrugere og fastlægge et niveau for den fælles skade. Ligeledes har de beslutninger, der blev truffet af ARN, alene haft form af anbefalinger, hvorved de ikke er eksigible. De fleste erhvervsdrivende har dog fulgt afgørelserne, ligesom en trussel om anlæggelse af et gruppesøgsmål har virket som en motivationsfaktor i forhold til at få forligt sager.

10.5.5. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget har drøftet, hvorvidt der er behov for en effektivisering af Forbrugerombudsmandens retsmidler i forhold til massefordringer.

Forbrugerombudsmanden har foreslået, at der i markedsføringsloven skabes hjemmel til at kunne foretage gruppesøgsmål samt søge erstatning, uden at hvert enkelt krav skal dokumenteres.

Udvalget anerkender, at en virksomheds tilsidesættelse af en forbrugerbeskyttende lovgivning kan ramme et stort antal forbrugere, og at der kan være tilfælde, hvor den individuelle forbrugerbeskyttelse ikke slår til. Udvalget finder imidlertid, at drøftelsen om gruppesøgsmål/massefordringer er forhold, der bør ses i en bredere sammenhæng og ikke kun i relation til Forbrugerombudsmandens virksomhed og markedsføringsloven. Der er således en række centrale problemstillinger, der skal tages stilling til, inden det er muligt at forholde sig til problemstillingen i forhold til markedsføringsloven.

Dette gør sig navnlig gældende i det tilfælde, hvor markedsføringslovens § 20 skal baseres på en opt out-model i stedet for den gældende opt in-model. Dvs. at de individuelle personer, der skal være omfattet af søgsmålet, ikke længere positivt skal ytre ønske om at deltage i et søgsmål og dermed heller ikke skal være identificeret. Der er i denne situation tale om en ny procesform, der endnu ikke findes i dansk ret, og som derfor indeholder en række aspekter af materiel juridisk, civilprocessuel og politisk karakter, der skal afdækkes og vurderes nærmere. Udvalget er derfor af den opfattelse, at spørgsmålet om gruppesøgsmål rettelig henhører under retsplejeloven og dermed Justitsministeriets ressortområde.

Eventuelle justeringer af markedsføringslovens regler bør således afvente Retsplejerådets udtalelse og forslag.

Da spørgsmålet imidlertid er væsentligt, har udvalget med tilfredshed noteret sig, at spørgsmålet vil blive behandlet af Retsplejerådet, og at der allerede er taget skridt til at igangsætte dette arbejde. Der er indledt et samarbejde mellem Retsplejerådet og Forbrugerrådet, Dansk Industri, HTS og Forbrugerombudsmanden med henblik på, at disse organisationer mv. inddrages løbende og tæt i Retsplejerådets overvejelser om gruppesøgsmål.

10.6. Reklamers bindende civilretlige virkninger

Reklamer er i dag ikke tillagt bindende civilretlige virkninger, idet de ikke betragtes som et bindende tilbud, men blot som en opfordring til at gøre tilbud. Dette til trods for at virksomhederne har bevæget sig hen imod massekommunikation og standardiserede aftaler og aftaleindgåelse, og at forbrugerne i meget vidt omfang opfatter reklamer som bindende tilbud.

Det har samtidig været anført, at overholdelsen af markedsføringslovens regler, herunder særligt forbudet mod vildledende reklame, vil blive væsentlig forbedret, såfremt de erhvervsdrivende bliver civilretlig bundet af deres reklameudsagn.

10.6.1. Gældende ret

Aftalelovens kapitel 1, §§ 1-9, omhandler spørgsmålet om, hvornår bindende tilbud anses for afgivet og aftaler indgået. Efter § 7 kan et tilbud tilbagekaldes, hvis det sker senest samtidig med, at tilbudet kommer til modtagerens kendskab. Ifølge § 9 anses en henvendelse med forbehold om, at det ikke er bindende kun at være en opfordring til at gøre tilbud. Det følger desuden af aftalelovens § 32, stk. 1, at den, der har afgivet en viljeserklæring, som på grund af en fejl har fået et andet indhold end tilsigtet, ikke er bundet af indholdet, hvis det står eller bør stå klart for modtageren, at der er tale om en fejl.

I henhold til købeloven foreligger der en mangel, hvis varen ikke svarer til oplysninger givet af sælgeren eller tidligere salgsled i annoncer eller andre meddelelser beregnet til at komme til almenhedens eller køberens kundskab, jf. købelovens § 76, stk. 1, nr. 2. Køberen kan dog ikke påberåbe sig en urigtig eller vildledende oplysning, der er rettet senest ved indgåelsen af aftalen, jf. købelovens § 76, stk. 2. Det bemærkes, at det følger allerede af stk. 1, nr. 1 og 2, at rettelse af urigtige oplysninger inden aftalens indgåelse medfører, at de ikke anses for at have haft betydning for køber og dermed ikke konstituerer en mangel. Dette forudsætter imidlertid, at rettelsen er kommet til købers kundskab. Stk. 2 udvider denne rettelsesmulighed, idet en rettelse også kan få virkning, uanset om den er kommet til den enkelte købers kundskab. Det er tvivlsomt, om et generelt taget forbehold er nok, mens en rettelse, der meddeles på samme måde og i samme opsætning, som oplysningerne oprindelig blev fremsat, sædvanligvis anses for tilstrækkelig. En sælger kan altså helt frem til købet indgås tilbagekalde oplysninger givet i annoncer, skilte eller på anden vis uden ansvar for sælgeren - også over for forbrugere, der har indrettet sig i tillid til oplysningens rigtighed, fx ved at opsøge forretningen eller henvende sig på anden måde.

Efter markedsføringslovens § 13, stk. 2, kan der ifaldes erstatningsansvar for tab som følge af overtrædelser af markedsføringsloven. Bestemmelsen har fortrinsvis været anvendt ved erstatningskrav mellem konkurrenter, men det antages, at den også kan påberåbes af forbrugere, som har lidt et tab som følge af en overtrædelse af markedsføringsloven. Det kunne fx være rejseudgifter afholdt forgæves i forbindelse med vildledende reklame.

10.6.2. Retspraksis

Ifølge retspraksis synes det navnlig afgørende, hvordan oplysningerne er givet. Som udgangspunkt anses prisskiltning af produkter på salgssteder eller i udstillingsvinduer således for et tilbud, mens reklamering i tilbudsaviser, tv eller andre medier til en ubestemt kreds anses for en opfordring til at gøre tilbud.

For så vidt angår annoncering på internettet har den fremherskende opfattelse tidligere været at anse dette som bindende tilbud. Forbrugerklagenævnet har afsagt flere afgørelser, hvorefter annonceringen på nettet anses for bindende tilbud. Det accepteres dog, at tilbudet kan gøres uforbindende ved at tage et forbehold, jf. aftalelovens § 9, ligesom det antages, at der bør sondres mellem annoncering i en egentlig internetbutik – som kan sidestilles med skiltning, og derfor bør anses som et bindende tilbud - og en generel annoncering - som må sidestilles med en reklameavis o.lign., og derfor anses for en opfordring til at gøre tilbud. I en nylig afsagt dom fandt Vestre Landsret3, at annoncering i det foreliggende tilfælde var opfordring til at gøre tilbud.

Retspraksis lægger desuden vægt på, om der er ond tro hos køberen4, og om en eventuel fejl hurtigt er rettet af sælger, jf. aftalelovens § 32, stk. 1, og købelovens § 76, stk. 2.

10.6.3. Den nordiske rapport om reklamers bindende virkning

I en nordisk rapport om reklamers bindende virkning5, finder udrederne, at der er et behov for at styrke markedsføringsrettens forbud mod vildledende reklame, idet erfaringerne med den offentligretlige sanktionering tyder på, at incitamentet til at opnå en hurtig gevinst angiveligt ofte er større end risikoen ved at overtræde lovgivningen og blive idømt en bøde.

Udrederne foreslår derfor at lovfæste de almindelige forbrugerretlige principper om reklamers civilretlige bindende virkninger som et supplement til det strafbelagte forbud mod vildledende reklame.

Da erstatning udmålt efter princippet om negativ kontraktsinteresse på forbrugerområdet sjældent vil føre til tilkendelse af erstatningsbeløb af nævneværdig størrelse, foreslår udrederne endvidere at indføre en ulempegodtgørelse til at dække andre ikke-økonomiske tab, såsom forbrugernes ærgrelse og frustration eller tab af tid.

Udredernes forslag er følgende:

»§ A. Misvisende eller vildledende reklame medfører erstatningsansvar for annoncøren i overensstemmelse med de almindelige erstatningsregler, i det omfang reklamen påfører forbrugeren tab eller udgifter i begrundet tillid til, at aftalen kunne indgås på grundlag af reklamens oplysninger. Er forbrugeren påført væsentlig ulempe, har forbrugeren desuden krav på en godtgørelse.

§ B. En aftaleparts oplysninger i reklamer anses for en del af aftalen med en forbruger, medmindre det kan antages, at oplysningerne har været uden betydning for forbrugerens vurdering af aftalens fordelagtighed.

Stk. 2. Stk. 1 gælder tilsvarende om oplysninger i reklamer, som hidrører fra et tidligere salgsled eller fra nogen, der har handlet for aftaleparten.

Stk. 3. Stk. 1 og 2 gælder ikke, hvis oplysningerne er rettet i tide på en tydelig måde.

§ C. Reklame, der som led i markedsføringen af varer og tjenester er rettet til almenheden, anses for et aftaleretligt bindende tilbud for annoncøren, hvis en forbruger på grund af reklamens indhold, udformning eller andre omstændigheder ved reklamen har haft rimelig grund til at tro på reklamens bindende virkning. Stk. 2 Reklame som nævnt i stk.1 tilbagekaldes ved en lignende meddelelse til almenheden.«

10.6.4. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget har drøftet behovet for at indføre regler i markedsføringsloven om reklamers bindende virkning.

I den forbindelse redegjorde Peter Møgelvang-Hansen for betydningen af de tre bestemmelser, der er foreslået i den nordiske rapport, i forhold til dansk ret. § A er en præcisering af den gældende erstatningsregel i markedsføringsloven, dvs. § 13. Derudover gives der med bestemmelsen mulighed for ulempekompensation, hvilket er en nydannelse i forhold til dansk ret. § B er blot en kodificering af gældende ret, bygget efter samme model som købelovens § 76. § C fastslår derimod, at et udsagn, der er rettet mod almenheden, og som i øvrigt lever op til aftalelovens krav, er bindende. Denne regel findes ikke i gældende dansk ret.

Udvalget er enigt om, at spørgsmålet om reklamers bindende virkning berører både aftaleretten, køberetten og erstatningsretten.

Peter Andersen, Lars M. Banke, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Malou Kragh Halling, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz, Birgit Thrusholm og John Wagner finder, at spørgsmålet falder udenfor kommissoriet for udvalget. Da spørgsmålet har en civilretlig karakter, finder disse medlemmer desuden ikke, at det bør reguleres i markedsføringsloven, der overvejende er en offentligretlig lov.

De synspunkter, som er anført i den nordiske rapport og forslaget til regler om erstatning og godtgørelse, vil på denne baggrund ikke kunne afspejles i udkast til en ny markedsføringslov, men de vil derimod kunne anvendes som inspiration til andre udvalgsarbejder, hvor der ses på de aftaleretlige regler.

Peter Andersen, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen og John Wagner udtrykker samtidig tilfredshed med, at den gældende retstilstand tager højde for, at det ikke er praktisk muligt at tilbagekalde et tilbud i en tilbudsavis, ligesom det ikke er økonomisk rimeligt ubetinget at kræve, at en virksomhed skal have et lager, der modsvarer den efterspørgsel, som en annonce i yderste konsekvens kan fremkalde.

Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen finder, at lovgivningen ikke har fulgt samfundsudviklingen. Der er således behov for at styrke markedsføringsrettens forbud mod vildledende reklame, idet erfaringerne med den offentligretlige sanktionering tyder på, at ønsket om at opnå en hurtig gevinst er fremherskende i det praktiske liv, selvom ingen erhvervsdrivende kan være uvidende om det offentligretlige vildledningsforbud. Hertil kommer, at det i dag er almindeligt at massekommunikere tilbud, fx i reklameaviser. Disse medlemmer bemærker endvidere, at annoncører ligesom andre tilbudsgivere kan begrænse deres tilbud i reklamer og på den måde begrænse deres bundethed.

På den baggrund og da forbrugerne i dag opfatter reklamer som bindende tilbud, finder disse medlemmer, at der bør indsættes regler om reklamers bindende virkning i markedsføringsloven. Disse medlemmer bemærker samtidig, at den gældende markedsføringslov i et vist omfang allerede indeholder regler om civilretlig sanktionering i form af erstatningsbestemmelserne, hvorfor der ikke vil blive tale om noget fremmedelement i loven.

På baggrund af ovenstående foreslår disse medlemmer, at der i den nuværende lovs § 13 indsættes et nyt stykke med følgende ordlyd, svarende til § A i den nordiske rapport:

Stk. x. Misvisende eller vildledende reklame medfører erstatningsansvar for annoncøren i overensstemmelse med de almindelige erstatningsregler, i det omfang reklamen påfører forbrugeren tab eller udgifter i begrundet tillid til, at aftalen kunne indgås på grundlag af reklamens oplysninger. Er forbrugeren påført væsentlig ulempe, har forbrugeren desuden krav på en godtgørelse.

Herudover bør rapportens forslag § C efter disse medlemmers opfattelse indsættes som en ny bestemmelse i loven efter den foreslåede bestemmelse om reklameidentifikation. Denne bestemmelse har følgende ordlyd:

§ X. Reklame, der som led i markedsføringen af varer og tjenester er rettet til almenheden, anses for et aftaleretligt bindende tilbud for annoncøren, hvis en forbruger på grund af reklamens indhold, udformning eller andre omstændigheder ved reklamen har haft rimelig grund til at tro på reklamens bindende virkning.

Stk. 2 Reklame som nævnt i stk.1 tilbagekaldes ved en lignende meddelelse til almenheden.

For så vidt angår § X bør det i forarbejderne præciseres, at betingelsen om, at spørgsmålet om en reklame har en bindende virkning, er afhængigt af reklamens indhold, udformning og omstændighederne, og navnlig bør det fremgå, at betingelsen ikke må fortolkes således, at der ikke bliver tale om nogen reel ændring af gældende ret.

10.6.5. Behov for særlig regulering af slagtilbud

Ministeren for familie- og forbrugerforhold har bedt udvalget vurdere, om der er behov for at fastsætte særlige regler om slagtilbud, idet der i dag forekommer situationer, hvor en erhvervsdrivende lokker kunder ned i butikken med et slagtilbud, men undlader at fortælle, at de kun har fx 3 stk. til salg, hvorfor en masse kunder går forgæves.

Gældende ret

Markedsføringen af slagtilbud er i dag reguleret af markedsføringslovens generelle forbud mod vildledning og af markedsføringslovens generalklausul om god skik. Desuden har Forbrugerombudsmanden udarbejdet en vejledning6 om prismarkedsføring, der bl.a. omhandler slagtilbud.

Det følger således af praksis vedrørende vildledningsforbudet og nævnte vejledning, at en erhvervsdrivende altid bør have varer nok til at imødekomme den forventelige efterspørgsel.

Hvis den erhvervsdrivende kun har en begrænset mængde varer i forhold til den efterspørgsel, der med rimelighed kan forventes, skal han tage et forbehold, der skal fremgå klart og iøjnefaldende af tilbudsmaterialet. Det kan fx gøres ved at skrive "så længe lager haves" eller "begrænset mængde".

Er antallet meget begrænset, skal det i annoncen oplyses, hvor mange eksemplarer af varen, der udbydes.

Opfylder man ikke disse krav, overtræder man markedsføringslovens § 2, og vil kunne straffes med en bøde.

10.6.5.1. Kommende EU-regulering

Direktivforslaget om urimelig handelspraksis indeholder en liste over former for handelspraksis som under alle omstændigheder vil blive anset som urimelige. På denne liste er medtaget "bait advertising" – det vil sige når en erhvervsdrivende reklamerer med et produkt til en bestemt pris uden at gøre opmærksom på, at der kan være rimelige grunde til at antage, at han ikke vil være i stand til at levere det pågældende eller et tilsvarende produkt til den pågældende pris inden for en periode og i en mængde, som er rimelig i forhold til produktet, reklamen og den opgivne pris (direktivforslagets bilag 1, pkt. 5).

Det sidste udkast til forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltninger indeholder også regler om slagtilbud. Det fremgår af forslaget, at en erhvervsdrivende, som benytter salgsfremmende foranstaltninger som fx rabat, og som ikke oplyser om den disponible mængde af den vare, der reklameres for, er forpligtet til at sikre, at den disponible mængde er tilstrækkelig. Hvis varen ikke umiddelbart er disponibel, skal den erhvervsdrivende skriftligt bekræfte, at den vil være disponibel inden for en måned (forordningsforslagets art. 4,2a).

10.6.6. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget finder, at den gældende bestemmelse om vildledning suppleret med Forbrugerombudsmandens vejledning opstiller tilstrækkelig klare regler for, hvordan man må markedsføre sig med slagtilbud.

Udvalget finder på den baggrund ikke, at der er behov for at indsætte specifikke regler om markedsføring af slagtilbud i markedsføringsloven.

Når slagtilbud alligevel kan udgøre et problem, må dette tilskrives, at det ikke altid er muligt at håndhæve de eksisterende regler tilstrækkeligt effektivt. Det kan skyldes, at det kan være vanskeligt i praksis at bevise, at der er sket en vildledning, men også at en effektiv håndhævelse kan være meget ressourcekrævende.

Udvalget, bortset fra Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen, henviser i den forbindelse til udvalgets øvrige overvejelser vedrørende markedsføringslovens tilsyns- og sanktionsbestemmelser.

Hagen Jørgensen anfører, at der er nogle infrastrukturelle problemer med markedsføringsloven, som Forbrugerombudsmanden har berørt i sit regelforenklingsforslag af 11. marts 2002. Det drejer sig om behovet for at tillægge reklamer bindende virkning, bedre håndhævelsesmidler til Forbrugerombudsmanden og mere horisontal regulering via markedsføringsloven.

Som middel til at komme urigtige slagtilbud til livs, henviser Hagen Jørgensen derfor sammen med Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel og Peter Møgelvang-Hansen særligt til forslaget om at tillægge reklamer bindende virkning, idet en sådan regel efter disse medlemmers opfattelse vil sikre, at virksomhederne i praksis undlader at markedsføre tvivlsomme tilbud, fordi forbrugerne får et civilretligt krav på at købe den annoncerede vare til den annoncerede pris.


1 Kendelse af 20. april 2004 i sag SS 488/04.

2 Se fx. U 1998.455 H.

3 UfR 2002.631V.

4 UfR 1985.877H og UfR 1991.43H.

5 (TemaNord 2001/549) af Peter Møgelvang-Hansen og Kai Krüger.

6 Forbrugerombudsmandens vejledning "prismarkedsføring", februar 2002.

Top |

Denne side er kapitel 10 af 13 til publikationen "Markedsføring og prisoplysning".
Version nr. 1.0 af 01-03-2005
© Forbrugerstyrelsen 2005