| Forside | | Bund |

Markedsføring og prisoplysning

Betænkning afgivet af udvalget vedrørende revision af markedsføringsloven og prismærkningsloven


Publikationens forside

Hele publikationen i PDF-format [1.074 kB]

Betænkningen 'Markedsføring og prisoplysning' - som er afgivet af udvalget vedrørende en revision af markedsføringsloven og prismærkningsloven - indeholder en gennemgang af de to love og udvalgets forslag til en revision af regelkomplekset. I betænkningen behandles følgende emner: Markedsføringslovens formål og anvendelsesområde, hvordan markedsføringsloven kan understøtte øgede valgmuligheder for forbrugere og borgere, generel regulering af markedet kontra særlovgivning, modernisering, forenkling og afbureaukratisering af markedsføringsloven, sam- og selvregulering, markedsføringslovens indgrebs- og sanktionsmuligheder, prisinformation, tilsyn med prismærkningsregler og en inkorporering af prismærkningsregler i markedsføringloven.

Indholdsfortegnelse

Kapitel 01 Markedsføringsudvalget

Kapitel 02 Sammenfatning

Kapitel 03 Gældende ret i hovedtræk

Kapitel 04 Kommende EU-regulering

Kapitel 05 Markedsføringslovens formål og anvendelsesområde

Kapitel 06 Understøttelse af øget valgmulighed for forbrugerne og borgerne

kapitel 07 Horisontal regulering via markedsføringsloven

Kapitel 08 Modernisering, forenkling og afbureaukratisering

Kapitel 09 Selv- og samregulering

kapitel 10 Indgrebs- og sanktionsmuligheder

kapitel 11 Prisinformation mv.

Kapitel 12 Tilsyn med prismærkningsloven

kapitel 13 Inkorporering af prismærkningsreglerne i markedsføringsloven

Bilag 1 Kortlægning af lovgivning om markedsføring inden for arbejdsgruppens ressortministerier (1. marts 2004)

Bilag 2 Sø- og Handelsrettens praksis i sager om erhvervshemmeligheder (Udarbejdet af vicepræsident Michael B. Elmer, juni 2004)

Bilag 3 Forbrugerombudsmandens ressourcer

Kolofon

Ved download af publikationen i HTML eller PDF, klik med højre museknap på linket og vælg “Gem destination som…” og vælg stedet på din computer, hvor du vil gemme filen.
PDF er et printvenligt format. For at læse og printe publikationen i dette format, skal man have en version af Adobe Reader installeret på sin computer. Dette program kan hentes gratis hos producenten Adobe's hjemmeside, hvor der også findes installationsvejledning mv.

Get Adobe Reader

Forbrugerstyrelsen
Amagerfælledvej 56
2300 København S
Tlf.: 3266 9000
E-mail: fs@fs.dk
Websted: www.forbrug.dk





Kapitel 01 Markedsføringsudvalget

1.1. Markedsføringsudvalgets nedsættelse og kommissorium

Markedsføringsudvalget blev nedsat af økonomi- og erhvervsministeren den 19. september 2003.

Kommissoriet for udvalgets arbejde lyder således:

"Markedsføringsloven og prismærkningsloven udgør væsentlige rammebetingelser for virksomhedernes vækstmuligheder og for at sikre gode forbrugerforhold og velfungerende markeder.

Som et initiativ under regeringens vækststrategi "vækst med vilje" fremlagde regeringen i begyndelsen af 2003 et oplæg til en ny forbrugerpolitik. I sin nye forbrugerpolitik fremhæver regeringen fire hovedhensyn, som den fremtidige forbrugerpolitik skal bygge på:

Markedsudviklingen er præget af nye markedsstrukturer, nye handelsformer og nye former for markedsføring. Regeringen har derfor som led i sin nye forbrugerpolitik besluttet, at der nedsættes et udvalg, som skal foretage en gennemgribende modernisering af markedsføringsloven og prismærkningsloven for at medvirke til at skabe velfungerende markeder med klare rettigheder, effektiv information og konkurrence. Vækststrategien og de nævnte forbrugerpolitiske hensyn vil indgå i lovrevisionen. Det skal bl.a. ske ved regelforenkling og afbureaukratisering - herunder gennem en undersøgelse af, om det er hensigtsmæssigt at overføre prismærkningsreglerne til markedsføringsloven og indføre et fælles tilsyn.

Som opfølgning på udvalgets arbejde vil en intern arbejdsgruppe umiddelbart efter afslutningen af udvalgsarbejdet foretage en nærmere gennemgang af detailreglerne i bekendtgørelserne på prismærkningslovens område. Arbejdsgruppen skal undersøge og vurdere muligheden for enten at ophæve og/eller erstatte detailreglerne med færre regler eller frivillige retningslinier.

Ud over behandlingen af nedennævnte spørgsmål kan udvalget i sin gennemgang af lovene tage nye spørgsmål op.

Formål med markedsføringsloven

Den gældende markedsføringslov skal sikre en afbalanceret varetagelse af tre overordnede hensyn, nemlig hensynet til forbrugerne, hensynet til virksomhederne og hensynet til almene samfundsinteresser. Loven indeholder dog ikke en formålsbestemmelse.

Udvalget skal fremkomme med et forslag til udformning af en formålsbestemmelse, der kan udtrykke de grundlæggende hensyn bag ny forbrugerpolitik, således at det sikres, at disse hensyn bliver udgangspunktet for den fremtidige fortolkning, udmøntning og administration af loven. Udvalget skal endvidere vurdere fordele og ulemper ved en sådan bestemmelse.

Understøtte øget valgmulighed for forbrugere og borgere

Der er opbrud i skellet mellem offentlig og privat, og der opstår i disse år en række nye markeder og valgmuligheder for forbrugerne inden for fx energi, transport og post, som følge af liberaliseringerne af de offentlige monopoler på forsyningsområdet.

I takt med, at der indføres frit valg for offentlige service- og velfærdsydelser, må det forventes, at offentlige myndigheder i højere grad vil markedsføre deres ydelser over for borgerne på en måde, der kan sidestilles med almindelig markedsføring. Det fremgår af markedsføringsloven, at offentligt drevne virksomheder er omfattet af loven i det omfang, de kan sidestilles med privat virksomhed. Det er imidlertid uklart i dag, i hvilket omfang markedsføringsloven dækker offentlige institutioners kerneydelser – fx patientinformation og forskellige former for kampagner, undervisning, børnepasning og hjemmehjælp – som ikke leveres i konkurrence med privat virksomhed. Som et eksempel på et forhold, der ifølge praksis ikke er omfattet af markedsføringsloven, er opkrævningspraksis for vand- og vandledningsafgifter samt vilkår for dagrenovation.

Udvalget skal på baggrund af ovennævnte vurdere, hvordan markedsføringsloven mest hensigtsmæssigt kan medvirke til at fremme en udvikling mod øget valgfrihed for forbrugere og borgere, og herunder vurdere, om der er behov for en udvidelse af lovens anvendelsesområde.

Horisontal regulering via markedsføringsloven

En forenkling af de lovgivningsmæssige rammer er vigtig for virksomhederne, således at detailstyring og regulering afløses af få, klare og enkle regler. Centrale adfærdsregulerende regler rettet til virksomhederne bør så vidt muligt samles i den horisontale erhvervsregulering som markedsføringsloven og konkurrenceloven og ikke i speciallovgivningen. Derved skabes den mest overskuelige, ensartede og sammenhængende regulering for virksomhederne.

Det forhold, at markedsføringsloven både indeholder regler, der alene vedrører forholdet mellem virksomheder, og regler, der alene regulerer forholdet mellem virksomheder og forbrugere, kan desuden modvirke en forenkling af de lovgivningsmæssige rammer for virksomhederne.

Udvalget skal som led i regelforenkling undersøge, hvorledes markedsføringsloven kan gøres tilstrækkeligt dækkende til at ophæve særregulering. Samtidig skal udvalget overveje, om det er hensigtsmæssigt at udskille de regler fra markedsføringsloven, der alene vedrører forholdet mellem virksomheder, til anden lovgivning.

Modernisering, forenkling og afbureaukratisering

Lovgivningen bør være teknologineutral og ikke virke hæmmende for anvendelsen af ny teknologi eller samfundsudviklingen i øvrigt. Markedsføringsloven indeholder i dag en række forbud mod særlige salgsmetoder som tilgift, rabatmærker- og kuponer, mængdebegrænsning og konkurrencer. Reglernes detaljeringsgrad og komplekse struktur gør det vanskeligt at tage højde for ny teknologi og samfundsudviklingen. Samtidig skal der tages hensyn til forslagene om den fremtidige EU-regulering om salgsfremmende foranstaltninger, urimelig handelspraksis og det udvidede myndighedssamarbejde.

Tilsvarende rejser den stigende handel via internettet spørgsmål, om der er behov for mere ensartede prisoplysningsregler for den fysiske butik og den "virtuelle butik" i prismærkningsloven.

Udvalget skal bl.a. som følge af EU-forslaget til forordning om salgsfremmende foranstaltninger undersøge, om der fortsat er behov for detailregler om tilgift, rabatter, mængdebegrænsning og købsbetingede konkurrencer, herunder inddrage mulighederne for at anvende informationskrav i stedet. Udvalget skal på baggrund heraf fremkomme med forslag til ændringer i reglerne om salgsfremmende foranstaltninger. Endvidere skal udvalget analysere erfaringerne med lovens bestemmelse om uanmodet henvendelse i lyset af den hidtidige praksis og redegøre for behovet forændringer af bestemmelsen, herunder fremkomme med forslag til, hvordan dette kan ske. Herudover skal udvalget vurdere, om der er behov for ændringer i prismærkningsloven som følge af den stigende nethandel/fjernsalg, og om det er hensigtsmæssigt at gennemføre generelle regler om prisoplysninger for tjenesteydelser og for specifikation af regninger (fakturering).

Prisinformation mv.

Et grundlæggende krav til god markedsadfærd bør være en redelig og informativ prisinformation. Mens markedsføringsloven indeholder krav til prismarkedsføring, fremgår de formelle krav til prisoplysning i dag af lov om prismærkning, som administreres af Forbrugerstyrelsen.

Prismærkningsloven, der skal sikre prisgennemsigtighed, er ligesom markedsføringsloven karakteriseret ved nogle få generelle regler om krav til prismærkning og en række bemyndigelser for økonomi- og erhvervsministeren. Der er ikke nogen myndighed, der fører tilsyn med overholdelse af prismærkningsloven og forskrifter udfærdiget i medfør af loven. Overtrædelser af loven kan alene anmeldes til politiet.

Udvalget skal derfor overveje en modernisering af de nuværende regler, herunder regler for oplysning af gebyrer og om de generelle prismærkningsregler vil kunne indgå i markedsføringsloven og underlægges et offentligt tilsyn af samme karakter som det almindelige tilsyn med markedsføringsloven.

Styrket selvregulering

Selvregulering i form af dialog og samarbejde mellem virksomheder og forbrugerne er med til at skabe gode forbrugerforhold. Udstedelse af retningslinier, der er forhandlet af organisationerne eller af Forbrugerombudsmanden og organisationerne, er en god og fleksibel form for selvregulering. Det har dog i enkelte tilfælde vist sig vanskeligt at opnå enighed mellem Forbrugerombudsmanden og den pågældende branche om udstedelse af sådanne retningslinier.

Udvalget skal derfor i lyset af de indvundne erfaringer og udviklingen af regeludstedelse i EU-regi vurdere behovet og mulighederne for nye former for selvregulering. Udvalget skal i den forbindelse overveje, hvorledes Forbruger- Forum, der er oprettet ved lov nr. 455 af 10. juni 2003, eller andre fora kan inddrages i selvreguleringen. Endvidere skal udvalget overveje, hvorvidt der eventuelt kan skabes positive incitamenter til at fremme branchernes interesse i øget anvendelse af selvregulering, herunder indgåelse af aftaler med Forbrugerombudsmanden om retningslinier.

Forenkling og effektivisering af håndhævelse og sanktioner

Markedsføringsloven skal beskytte forbrugerne mod urimelig og vildledende markedsføring og virksomhederne mod urimelig og illoyal konkurrence, uberettiget anvendelse af forretningskendetegn og erhvervshemmeligheder.

Forbrugerombudsmanden, der fører tilsyn med markedsføringsloven, har ud fra et prioriteringshensyn kun i meget begrænset omfang behandlet sager og forhandlet retningslinier om forhold, der alene vedrører forholdet mellem erhvervsdrivende, selvom små erhvervsdrivende i flere sammenhænge kan sidestilles med forbrugere.

Varetagelse af forbrugerbeskyttelsen sker i dag ud fra et forhandlingsprincip, der forudsætter, at lovens overholdelse primært kan sikres gennem forhandling. Viser det sig ikke muligt, er Forbrugerombudsmanden i stedet henvist til at rejse sagen ved domstolene. Erhvervsdrivende og erhvervsorganisationer, der har en retlig interesse deri, kan ligeledes anlægge sag ved domstolene for at få en ulovlig markedsføring bragt til ophør. Endvidere kan enhver indgive politianmeldelse for overtrædelse af lovens strafbelagte bestemmelser.

Udvalget skal undersøge, i hvilket omfang små virksomheder kan sidestilles med forbrugere i henseende til beskyttelsesbehov på markedsføringsområdet, herunder om markedsføringsloven yder små virksomheder en tilstrækkelig beskyttelse mod aggressiv markedsføring og illoyal konkurrence. Udvalget skal i den forbindelse undersøge forholdet mellem omkostningerne for en virksomhed ved at tabe en retssag og gevinsten ved at holde en mindre konkurrent ude af markedet. Udvalget skal endvidere undersøge, om lovens indgrebs- og sanktionsmuligheder i øvrigt er tilstrækkelige, og i givet fald komme med forslag til, hvorledes en mere effektiv håndhævelse kan opnås. Udvalget skal i den forbindelse undersøge behovet for en skærpelse af bødeniveauet for at sikre en større præventiv effekt, således at virksomhederne ikke opnår gevinst ved en klart ulovlig markedsføring, ligesom udvalget skal vurdere fordele og ulemper ved at knytte bindende civilretlige virkninger til markedsføringslovens bestemmelser, herunder behovet og mulighederne for gruppesøgsmål.

Udvalgets sammensætning og tidshorisont

For at sikre en bred repræsentation af interessenter i udvalget fra henholdsvis detailhandlen, grossist- og producentledet, forbrugerne, reklamebranchen og relevante myndigheder får udvalget følgende sammensætning:

Der vil i tilknytning til udvalget blive etableret en tværministeriel arbejdsgruppe bestående af repræsentanter fra Kulturministeriet, Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling, Indenrigs- og Sundhedsministeriet og Miljøministeriet. Arbejdsgruppen skal specielt levere input til udvalget om kommissoriets punkt "Horisontal regulering via markedsføringsloven" samt deltage i drøftelserne i udvalget om dette emne.

Da lovforslaget skal fremsættes i folketingsåret 2004-2005, skal udvalget afslutte sit arbejde den 1. juni 2004 med en betænkning indeholdende et udkast til lovforslag."

Økonomi- og erhvervsministeren har den 27. maj 2004 og den 25. juni 2004 forlænget udvalgets arbejde med henblik på at give udvalget mulighed for at inddrage den kommende EU-regulering af markedsføringsretten i sine overvejelser. Det var på tidspunktet for udvalgets forlængelse i juni 2004 forventet, at der ville komme en afklaring i løbet af efteråret 2004. Da dette har vist sig ikke at være tilfældet, har ministeren for familie- og forbrugeranliggender anmodet udvalget om at afslutte sit arbejde med udgangen af 2004.

I forbindelse med regeringsomdannelsen i august 2004 er markedsføringsloven og prismærkningsloven overgået fra Økonomi- og Erhvervsministeriets ressort til Ministeriet for Familie- og Forbrugeranliggender, hvorfor betænkningen afgives til ministeren for familie- og forbrugeranliggender.

1.2. Markedsføringsudvalgets sammensætning

Ved afgivelsen af betænkningen har udvalget følgende sammensætning:

Direktør i De Samvirkende Købmænd (DSK) John Wagner blev ved udvalgets nedsættelse udpeget af Dansk Handel & Service med henblik på særligt at repræsentere de mindre detailhandlendes synspunkter. DSK er ved afgivelsen af betænkningen udtrådt af Dansk Handel & Service og er i dag medlem af HTS Handel, Transport og Serviceerhvervene.

Følgende personer har på et eller flere møder deltaget som stedfortrædere for udvalgsmedlemmerne:

Der har som nævnt i kommissoriet været nedsat en tværministeriel arbejdsgruppe i tilknytning til udvalget. Arbejdsgruppen er af udvalget blevet pålagt at udarbejde en redegørelse med følgende indhold:

  1. En kortlægning af den eksisterende lovgivning, der regulerer markedsføring og reklamering af særlige produkter/ydelser eller særlige reklameformer.

    Kortlægningen skal også omfatte en redegørelse for, hvilke hensyn der varetages af særreguleringen inden for det enkelte område, hvem der fører tilsyn med reglerne, hvilke håndhævelsesmidler, der er til rådighed for tilsynsmyndigheden, og hvorledes reguleringen er tilrettelagt i Norge, Sverige, Storbritannien og Holland. Arbejdsgruppen skal tillige inddrage erfaringer vedrørende reguleringen på EU-plan og udviklingen inden for EU.
  2. En vurdering af hvordan de hensyn, der i dag ligger bag særlovgivningen, vil kunne varetages under markedsføringsloven, og såfremt arbejdsgruppen skønner, at dette ikke er muligt, så en nærmere begrundelse herfor.

    Arbejdsgruppen skal i den forbindelse undersøge, om der er regler, som med fordel kan overføres til markedsføringsloven fra de kortlagte områder.

    Såfremt der viser sig at være dobbelt regulering i betydeligt omfang, og at den vertikale regulering kan ophæves, skal arbejdsgruppen vurdere den fremtidige tilsynsmodel, herunder om tilsynet skal varetages af Forbrugerombudsmanden alene eller en specialmyndighed.

  3. En kortlægning af hvilke varer, service- og velfærdsydelser, som det offentlige tilbyder, og hvor der er/forventes at ville blive indført valgmulighed for borgerne.

Kortlægningen skal indeholde en redegørelse for, hvorvidt der for de enkelte ydelser er valgmulighed mellem offentlige og private udbydere, eller om ydelsen kun udbydes af det offentlige.

  1. Kortlægningen skal redegøre for, hvordan borgerne informeres om deres valgmuligheder, og herunder om der er indført/forventes indført særlige regler for informationen, samt om disse regler kan erstattes af markedsføringsloven fx gennem retningslinier for, hvorledes kommunale godkendte private udbydere må reklamere over for borgerne.

  2. Endelig skal kortlægningen indeholde en redegørelse for snitfladen til andre tilsynsorganer, herunder Folketingets Ombudsmand, Tilsynsråd etc., ligesom den skal indeholde overvejelser om hvilke sanktionsmuligheder, der vil være hensigtsmæssige i forhold til offentlige myndigheder. Udvalget skal i den forbindelse inddrage erfaringerne med anvendelsen af Konkurrencelovens § 2, stk. 2.

    Socialministeriet, Amtsrådsforeningen og Kommunernes Landsforening inddrages under pkt. 3.

Arbejdsgruppen har bestået af:

Der har endvidere været sammensat en ad hoc arbejdsgruppe med henblik på at få arbejdstagerorganisationernes syn på behovet for at ændre regler om erhvervshemmeligheder.

I arbejdsgruppen har deltaget repræsentanter for Akademikernes Centralorganisation, Danske Sælgere, Landsorganisationen i Danmark (LO), Ledernes Hovedorganisation og Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd (FTF). Desuden har advokat Yvonne Frederiksen, som har været udpeget som sagkyndigt medlem af Beskæftigelsesministeriets udvalg om kunde- og konkurrenceklausuler, deltaget i arbejdsgruppen.

Endvidere har udvalgets sekretariat afholdt et møde med Undervisningsministeriet med henblik på at indhente information om reguleringen af reklamering inden for dette ministeriums ressort.

Markedsføringsudvalget er blevet sekretariatsbetjent af Forbrugerstyrelsen og Økonomi- og Erhvervsministeriet.

Fra Forbrugerstyrelsen har vicedirektør Annelise Fenger, kontorchef Bent Bagge, specialkonsulent Ulla Brøns Petersen, fuldmægtig Henrik Bruun Johannessen og fuldmægtig Susanne Bo Christensen deltaget i sekretariatet.

Fra Økonomi- og Erhvervsministeriet har fuldmægtig Jeanne Blyt, afløst af fuldmægtig Sara Gøtske, deltaget i sekretariatsbetjeningen.

Specialkonsulent Ulla Brøns Petersen, Forbrugerstyrelsen, har været sekretær for den tværministerielle arbejdsgruppe.

1.3. Markedsføringsudvalgets arbejde

Markedsføringsudvalget har afholdt 17 møder og den tværministerielle arbejdsgruppe 5 møder.

Udvalget afslutter sit arbejde med afgivelsen af denne betænkning.

I forbindelse med drøftelsen af visse emner i kommissoriet har der være eksterne repræsentanter til stede på udvalgsmøderne.

Professor Roy Langer, Roskilde Universitetscenter, har i relation til drøftelsen af reklameidentifikation holdt et oplæg, der bl.a. omhandlede en præsentation af rapporten om "skjult reklame".

Kontorchef Annette Bjåland Andersen, Finanstilsynet, har deltaget i et møde i forbindelse med drøftelsen af prismærkningsloven.

Derudover har den tværministerielle arbejdsgruppe repræsenteret ved Maiken Michelsen og Kristina Vikkelsø Tranders deltaget i forbindelse med udvalgets drøftelse af emnerne "understøttelse af øget valgmulighed for forbrugerne og borgerne" og "horisontal regulering via markedsføringsloven".

1.4. Betænkningens opbygning

Betænkningen er opbygget således, at der er taget udgangspunkt i de emner, som kommissoriet særligt har fremhævet, at udvalget skulle beskæftige sig med:

Kapitel 2 indeholder en sammenfatning af udvalgets overvejelser og dets forslag til en ny markedsføringslov, hvori prismærkningsloven er indarbejdet.

Kapitel 3 indeholder en beskrivelse af gældende ret i hovedtræk, herunder markedsføringsloven og dens baggrund, Forbrugerombudsmanden samt prismærkningsloven og dens baggrund.

Kapitel 4 beskriver forslag til EU-regulering og omfatter direktivforslaget om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked, forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked, forordningen om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivningen om forbrugerbeskyttelse og forslag til direktiv om forbrugerkredit.

Kapitel 5behandler behovet for at indføre en formålsbestemmelse i loven, og hvorvidt en formålsbestemmelse i givet fald bør fastholde den retsstilstand, som følger af loven i dag. Desuden berøres vægtningen af de tre hensyn i loven, forbrugerbegrebet og behovet for at indskrive en retsstandard for en gennemsnitsforbruger i loven.

I kapitlet vurderes endvidere behovet for at indsætte en særlig bestemmelse om reklameidentifikation og særlige regler til beskyttelse af børn og unge i loven.

Kapitel 6beskæftiger sig med spørgsmålet om, hvordan markedsføringsloven mest hensigtsmæssigt kan medvirke til at fremme en udvikling mod øget valgfrihed for forbrugere og borgere. I kapitlet er den tværministerielle arbejdsgruppes redegørelse om friere valg gengivet. Endvidere er behov for at foretage en udvidelse af lovens anvendelsesområde behandlet.

Kapitel 7 behandler spørgsmålet om horisontal regulering via markedsføringsloven. Kapitlet indeholder den tværministerielle arbejdsgruppes kortlægning af lovgivning vedrørende markedsføring inden for de ressorter, som arbejdsgruppens medlemmer repræsenterer, snitfladen til markedsføringsloven samt en beskrivelse af, hvilke kriterier der har ligget til grund for udformningen af den eksisterende regulering.

Kapitel 8 behandler mulighederne for at modernisere, forenkle og afbureaukratisere markedsføringsloven. I kapitlet beskrives lovens specialforbud om særlige markedsføringsmetoder, udvalgets overvejelser om, hvorvidt forbudene kan/bør ophæves, og muligheden for at erstatte dem med en generalklausul om salgsfremmende foranstaltninger. Kapitlet behandler endvidere markedsføringslovens regler om uanmodet henvendelse og de regler i markedsføringsloven, som primært regulerer forholdet mellem erhvervsdrivende. Endelig behandles et forslag om at indføre et nyt specialforbud vedrørende ophørsudsalg.

Kapitel 9omhandler mulighederne for at understøtte selv- og samregulering.

Kapitel 10vedrører markedsføringslovens indgrebs- og sanktionsmuligheder. I kapitlet behandles lovens sanktionsmuligheder og de indgrebsbeføjelser, som er tillagt Forbrugerombudsmanden, samt strafniveauet for overtrædelser af lovens strafbelagte bestemmelser.

Endvidere behandles spørgsmålene om små erhvervsdrivendes beskyttelse mod aggressive salgsmetoder og omkostninger ved at føre en retssag vedrørende en krænkelse af lovens regler. Endelig behandles tre forslag om henholdsvis indførelse af regler om gruppesøgsmål, reklamers bindende virkning og slagtilbud i markedsføringsloven.

Kapitel 11 vedrører prisoplysningsområdet, som i dag er reguleret i prismærkningsloven. I kapitlet behandles prisoplysning af varer, prisoplysning ved tjenesteydelser, annoncering, fakturering og oplysningskrav om organiseret rabat. Endvidere behandles et forslag om at fastsætte særlige regler vedrørende gebyrer.

Kapitel 12behandler spørgsmålet om, hvorvidt der er behov for at indføre et administrativt tilsyn med regler om prismærkning, og i givet fald, hvor opgaven skal placeres, og efter hvilke regler tilsynet skal føres.

Kapitel 13 behandler mulighederne for at lægge prismærkningsloven og markedsføringsloven sammen til én lov.

1.5. Bilag

  1. Den tværministerielle arbejdsgruppes kortlægning af lovgivning om markedsføring inden for arbejdsgruppens ressortministerier.
  2. Redegørelse over Sø- og handelsrettens praksis i sager om erhvervshemmeligheder.
  3. Forbrugerombudsmandens oversigt over udviklingen i Forbrugerombudsmandens ressourcer og sagsantal.




Kapitel 02 Sammenfatning

2.1. Markedsføringsudvalgets generelle bemærkninger

Markedsføringsudvalget har drøftet de emner, som udvalgets kommissorium har udstukket. I det følgende gengives i hovedtræk resultatet af udvalgets overvejelser.

2.1.1. Markedsføringslovens formål og anvendelse

Udvalget bemærker indledningsvis, at indholdet af markedsføringsloven i stigende grad påvirkes af bestræbelserne for på EU-niveau at arbejde for fælles regler for forbrugerbeskyttelse, og hvor der blandt andet fra EU-Kommissionens side er et ønske om en højere grad af totalharmonisering. En vedtagelse af direktivforslaget om urimelig handelspraksis vil medføre behov for iværksættelse af et implementeringsarbejde, der forventeligt vil føre til fremsættelse af et lovforslag i folketingsåret 2006/2007. Forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltninger vil i tilfælde af en vedtagelse også kunne få en indvirkning på indholdet af markedsføringsloven.

Markedsføringsudvalget er enig om, at loven bør bevares som den lov, der fastlægger de generelle adfærdsnormer på markedet. Der er ligeledes enighed om, at loven fortsat skal varetage hensynet til forbrugere og erhvervsdrivende samt til almene samfundshensyn, og at afvejning mellem de tre hensyn skal foretages konkret i den enkelte sag. Udvalget finder derfor ikke anledning til at fastsætte regler for vægtningen af de tre hensyn.

Selv om udvalget lægger stor vægt på, at den nuværende retsanvendelse og – praksis i forbindelse med generalklausulen opretholdes uændret, foreslår udvalget, at lovens generalklausul moderniseres sprogligt og udformes som en egentlig formålsbestemmelse.

Udvalget finder ikke, at der bør indsættes en forbrugerdefinition i loven. En gruppe medlemmer1 i udvalget er principielt af den opfattelse, at det vil være hensigtsmæssigt, at en retlig standard for en gennemsnitsforbruger indskrives i loven, mens resten af udvalget afviser dette.

En række medlemmer2 af udvalget foreslår, at der indsættes en strafbelagt bestemmelse om reklameidentifikation i loven. De øvrige medlemmer kan, såfremt det besluttes at indføre en bestemmelse om reklameidentifikation, tilslutte sig den foreslåede formulering.

Udvalget opfordrer til, at Justitsministeriet overvejer muligheden for at tillægge Forbrugerombudsmanden kompetence til at indbringe sager for Pressenævnet.

En række af udvalgets medlemmer3 foreslår, at der indføres særlige regler til regulering af markedsføring rettet mod børn og unge i form af en generel bestemmelse om særlig hensyntagen til børn og unge og et strafbelagt forbud mod på utilbørlig vis at opfordre til eller spille på vold, frygt, overtro og indtagelse af rusmidler eller tilsidesættelse af væsentlige sikkerhedshensyn.

Tre medlemmer4 finder, at der herudover bør indføres et eksplicit forbud mod at spille på eller vise sex i reklamer rettet mod børn og unge, mens et medlem5 finder, at dette forbud kun bør gælde reklamer rettet mod børn under 15 år. Tre medlemmer6 finder, at der herudover bør indføres strafbelagte forbud mod alkoholreklamer rettet mod børn og unge. Endelig er to medlemmer7 af den opfattelse, at der bør indføres specifikke forbud mod reklamer i skoler og daginstitutioner og mod brug af børn og unge i salgsarbejde.

2.1.2. Understøttelse af øgede valgmuligheder for forbrugere og borgere

Markedsføringsudvalget finder, at lovens generelle og overordnede principper for, hvordan man skal agere på markedet, bør udstrækkes til at gælde alle, som udbyder ydelser på et marked. Private erhvervsvirksomheder er allerede i dag klart omfattet af loven, mens det er mere uklart, hvornår offentlige virksomheder også er dækket. Udvalget foreslår derfor, at lovens anvendelsesområde præciseres, således at det klart fremgår, at loven finder anvendelse på offentlig virksomhed i det omfang, de udbyder varer eller tjenesteydelser på markedet.

To medlemmer8 foreslår desuden, at der indsættes en bemyndigelse til at fastsætte nærmere regler om anvendelsesområdet og god skik på liberaliserede områder.

2.1.3. Horisontal regulering via markedsføringsloven

Udvalget kan som udgangspunkt tilslutte sig kommissoriets synspunkt om, at centrale adfærdsregulerende regler rettet til virksomhederne så vidt muligt bør samles i den generelle erhvervsregulering og ikke i speciallovgivningen. Udvalget finder dog, at dette udgangspunkt bør modificeres for sektorer, der i øvrigt er underlagt en vidtgående regulering. Det kan her være mest hensigtsmæssigt at samle al regulering ét sted og sikre virksomhederne én indgang til det statslige tilsyn.

Udvalget finder, at det bør overvejes at opstille en overordnet strategi for, hvor snitfladen mellem generel og speciel markedsføringsregulering skal lægges, samt for hvor de statslige tilsyn under hensyn til effektivitet og ressourcer bør placeres. Udvalget er dog ikke det rette forum til at opstille en sådan strategi.

Den tværministerielle arbejdsgruppe har identificeret en række kriterier, som kan anvendes, når der skal tages stilling til, om et område skal reguleres generelt af markedsføringsloven, eller om der er behov for specialregulering. Udvalget kan tilslutte sig, at disse kriterier indgår i en eventuel fremtidig strategi.

Udvalget, bortset fra ét medlem9, kan tilslutte sig arbejdsgruppens konklusioner, herunder at arbejdsgruppen ikke på nuværende tidspunkt kan udpege områder inden for den sektorregulering, som arbejdsgruppen har kortlagt, der vil kunne ophæves og i stedet være reguleret af markedsføringsloven.

Det ovennævnte medlem finder, at resultatet af den tværministerielle arbejdsgruppes arbejde og dens anbefalinger, henset til kommissoriet, er skuffende.

2.1.4. Modernisering, forenkling og afbureukratisering

Udvalget har som angivet i kommissoriet vurderet lovens specialforbud mod særlige markedsføringsmetoder i lyset af EU-Kommissionens forslag til en forordning om salgsfremmende foranstaltninger. Imidlertid er det ved afgivelsen af denne betænkning stadig uafklaret, om forslaget vedtages, og i givet fald med hvilket indhold.

Udvalget er enig om, at det vil være uhensigtsmæssigt at ændre reguleringen i markedsføringsloven, såfremt man allerede nu kan forudse, at der senere vil blive behov for at genindføre eller ændre specialforbudene.

Udvalget, bortset fra fire medlemmer10, finder, at man ikke bør foretage ændringer i de nuværende specialforbud, før der forligger en afklaring i EU, mens de nævnte medlemmer mener, at man godt kan foretage ændringer på nuværende tidspunkt, idet hovedtrækkene i forordningsforslaget er kendt.

Ved vurderingen af om specialforbudene generelt bør opretholdes, deler udvalget sig.

En gruppe11 finder, at forbudene bør ophæves, så erhvervslivet bliver stillet frit i valget af reklamemidler. Disse medlemmer finder samtidig, at markedsføringslovens generelle bestemmelser om god skik og vildledning yder forbrugerne en tilstrækkelig beskyttelse mod urimelig brug af salgsfremmende foranstaltninger.

En anden gruppe12 finder, at specialforbudene bør opretholdes, idet de sikrer prisgennemsigtighed og beskytter forbrugerne mod vildledning og andre former for fokusforskydning. Disse medlemmer finder ikke, at §§ 1 og 2 alene kan sikre, at de hensyn som ligger bag de nuværende specialforbud, vil kunne varetages på tilstrækkelig måde.

Udvalgets stillingtagen til de enkelte forbud afspejler i vidt omfang den samme deling.

Udvalget, bortset fra to medlemmer13, finder ikke, at en generalklausul om salgsfremmende foranstaltninger vil være et hensigtsmæssigt alternativ til specialforbudene. De to nævnte medlemmer er af den opfattelse, at en stillingtagen hertil må være afhængig af, om et eller flere af lovens specialforbud ophæves.

Fire medlemmer14 af udvalget foreslår, at der indføres et nyt specialforbud i loven mod afholdelse af ophørsudsalg i mere end tre måneder. Resten af udvalget afviser dette forslag bl.a. under henvisning til, at vildledende brug af ophørsudsalg allerede i dag er omfattet af markedsføringslovens vildledningsforbud, og da man stiller sig tvivlende overfor, om et nyt forbud vil føre til en klarere retstilstand, også i betragtning af, at fx flytte – og fødselsdagsudsalg ikke reguleres.

Udvalget er enig om, at lovens regler om uanmodet henvendelse skal opretholdes uændret, og udvalget, bortset fra tre medlemmer15, finder, at reglerne skal bevares i markedsføringsloven. De nævnte medlemmer finder, at reguleringen bør overføres til persondataloven.

Hvad angår de bestemmelser, som primært retter sig mod erhvervsdrivende, er udvalget enig om at bevare § 5 om erhvervskendetegn og § 11 om mærkning i loven i uændret form. Udvalget er ligeledes enig om at foreslå § 12 om emballage ophævet.

Udvalget finder også, at § 10 om erhvervshemmeligheder bør bevares i loven. Udvalgets erhvervsrepræsentanter16 har i udvalget rejst kritik af bestemmelsens indhold, men udvalget har ikke haft mulighed for at tage stilling til et konkret forslag til ændringer. Udvalget opfordrer derfor til, at der i andet regi arbejdes videre med dette spørgsmål.

2.1.5. Selv- og samregulering

Selv- og samregulering bør efter udvalgets opfattelse understøttes i videst muligt omfang. Udvalget finder, at lovens § 17, stk. 1, om retningslinier skaber det nødvendige lovgivningsmæssige fundament. Udvalget kan ikke anbefale, at der indføres nye lovregler om "blåstempling" af selvregulering, således som det eksempelvis kendes fra UK. Udvalget er endvidere enig om, at § 17, stk. 2, om bindende retningslinier, og den tilhørende påbudsbestemmelse i § 19, stk. 2., 2 pkt., bør ophæves. Bestemmelsen er således problematisk i forhold til lovens overordnede forhandlingsprincip, og ingen erhvervsorganisationer har vist interesse for at tiltræde retningslinier.

2.1.6. Indgrebs- og sanktionsmuligheder

Udvalget finder generelt, at lovens indgrebsmuligheder er tilstrækkelige til at sikre en effektiv håndhævelse af lovens regler. Nogle medlemmer17 mener dog, at muligheden for at meddele administrative påbud bør ændres således, at det ikke længere er en betingelse, at overtrædelsen vedrører et område, hvor retstilstanden er klar.

Udvalget har drøftet, hvorvidt det bør være muligt at straffe manglende efterlevelse af et af retten meddelt påbud om tilbagebetaling af et uretmæssigt opkrævet beløb, såfremt grunden til, at påbudet ikke er efterkommet, er manglende betalingsvilje. Udvalget, bortset fra tre medlemmer18, kan ikke anbefale en sådan ændring. De nævnte tre medlemmer finder, at der ud fra ønsket om en effektiv håndhævelse bør indføres en sådan mulighed, såfremt der ikke bliver indsat regler om gruppesøgsmål i retsplejelovens regi. Et medlem19 finder, at man bør overveje spørgsmålet om en effektivisering af lovens sanktionsmidler på ny, såfremt Retsplejerådets overvejelser om gruppesøgsmål ikke fører til en løsning af problemstillingen.

Udvalget konstaterer på baggrund af en af Forbrugerombudsmanden udarbejdet redegørelse, at det nuværende strafniveau for overtrædelser af loven er tilfredsstillende, og at der derfor ikke er behov for yderligere tiltag her.

I overensstemmelse med kommissoriet har udvalget drøftet problemet med brug af aggressive salgsmetoder over for små eller nystartede virksomheder. Udvalget er enig om, at aggressive salgsmetoder og markedsføringsmetoder, der ligger tæt op ad bondefangeri og bedrageri, udgør et problem. Hovedparten af udvalget finder, at de eksisterende regler yder et tilstrækkeligt værn, men at det er vigtigt, at der sættes yderligere fokus på håndhævelsen, herunder at én myndighed har hovedansvaret for området.

Fem medlemmer20 er derimod af den opfattelse, at de nuværende regler ikke kan danne grundlag for en effektiv håndhævelse. Tre af disse medlemmer21 foreslår, at der indføres specifikke strafbelagte forbud i loven, mens to medlemmer22 foreslår, at der indsættes en bemyndigelse til, at ministeren kan udstede sådanne regler.

Endvidere finder tre medlemmer23, at reglerne for Forbrugerombudsmandens prioritering bør ændres, således at Forbrugerombudsmanden også skal varetage hensynet til små virksomheder, som udsættes for aggressive salgsmetoder. Resten af udvalget er uenig heri.

Der er enighed i udvalget om, at de nuværende erstatningsregler ikke altid sikrer, at tab som følge af overtrædelser af loven dækkes fuldt ud. Udvalget foreslår derfor, at der udover erstatning også indføres mulighed for at tilkende et vederlag på samme måde, som det kendes fra immaterialretten.

Udvalget har endelig behandlet forslag om henholdsvis indførelse af regler om gruppesøgsmål, reklamers bindende virkning og slagtilbud.

Der er i udvalget enighed om, at regler om gruppesøgsmål i markedsføringloven vil indføre en ny procesform, som ikke findes i dansk ret i dag. Da sådanne regler samtidig vil indeholde aspekter af materiel juridisk, civilprocessuel og politisk karakter, hører spørgsmålet rettelig under retsplejeloven og Justitsministeriets ressort. Udvalget har noteret sig, at spørgsmålet i øjeblikket behandles i Retsplejerådets regi.

Udvalget, bortset fra fire medlemmer24, finder, at spørgsmålet om reklamers bindende virkning falder udenfor udvalgets kommissorium, og at spørgsmålet har en civilretlig karakter, hvorfor det ikke bør reguleres i markedsføringsloven, som er en overvejende offentligretlig lov.

De ovenfor nævnte fire medlemmer finder, at der bør indføres regler om reklamers bindende virkning i markedsføringsloven, bl.a. for at understøtte forbudet mod vildledende reklame.

Udvalget finder ikke, at det vil være hensigtsmæssigt at indsætte nye regler i loven med henblik på specifikt at regulere brugen af slagtilbud, men peger i stedet for på, at øget håndhævelse vil kunne sikre forbrugerne. De medlemmer, som foreslår, at der indføres regler om reklamers bindende virkning, peger samtidig på, at sådanne regler vil kunne være et effektivt værn mod falske slagtilbud.

2.1.7. Prisoplysning

Markedsføringsudvalget er enig om, at den gældende lov om mærkning og skiltning med pris mv. (prismærkningsloven) bør ophæves og overføres til markedsføringsloven. Udvalget har herved lagt vægt på, at markedsføringsloven og prismærkningsloven begge er generelle love, der på hver sit område regulerer prismarkedsføring, ligesom de to love på en række punkter overlapper hinanden. En sammensmeltning af de to love vil endvidere medføre regelforenkling og lette overskueligheden, fordi alle regler vedrørende prisoplysning og prismarkedsføring vil blive samlet i én lov.

Udvalget er endvidere enig om, at der bør indføres et tilsyn med prismærkningsloven, idet lovens regler jævnligt overtrædes. Udvalget finder, at dette tilsyn bør henlægges til Forbrugerombudsmanden, fordi der herved opnås et sammenhængende og koordineret tilsyn med markedsføringslovens regler og prisoplysningsreglerne. Da prismærkningslovens regler overføres til markedsføringsloven, vil det i øvrigt være naturligt, at tilsynet med prismærkningsreglerne udøves på samme måde, som tilsynet med markedsføringsreglerne. Forbrugerombudsmanden får herefter mulighed for at tage sager om overtrædelser af reglerne om prisoplysning op efter henvendelse bl.a. fra forbrugere og erhvervsdrivende.

Udvalget finder, at reglerne om prisoplysninger for varer skal gælde, uanset om varerne sælges fra et fysisk forretningslokale eller en internetbutik, idet forbrugerne har samme behov for prisoplysninger, uanset om forbrugerne handler på internettet eller i fysiske forretninger. Herved sikres det endvidere, at prisoplysningsreglen bliver teknologineutral.

Et enkelt medlem25 finder dog ikke behov for at sidestille handel i fysiske forretninger med handel på internettet, fordi forbrugerne har lettere ved at sammenligne priser på internettet end i fysiske forretninger.

Udvalget er enig om, at der skal indføres en generel forpligtelse til at oplyse priser ved udbud af tjenesteydelser. Et flertal i udvalget finder, at denne forpligtelse kun skal gælde, når tjenesteydelserne udbydes fra et fast forretningssted, herunder på internettet, når der er mulighed for umiddelbar bestilling, og kun når det er muligt at oplyse en samlet pris for tjenesteydelsen eller give forbrugeren mulighed for selv at beregne tjenesteydelsens endelige pris. To medlemmer26 finder derimod, at denne regel bør gælde alle tjenesteydelser, fordi prisoplysning også her er en nyttig oplysning for forbrugerne. Udvalget er enig om, at prisoplysningsforpligtelsen ikke skal gælde tjenesteydelser udbudt af finansielle virksomheder, når økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler.

Udvalget, med undtagelse af et medlem27, finder, at det ikke er muligt på det foreliggende grundlag at tage stilling til et forslag fra Hagen Jørgensen om yderligere regulering af brugen af gebyrer. Udvalget med undtagelse af fem medlemmer28, foreslår derfor ministeren, at der iværksættes en nærmere undersøgelse heraf. Undersøgelsen bør gennemføres således, at der kan tages højde for resultatet ved udarbejdelsen af det fremtidige lovforslag til revision af markedsføringsloven. De nævnte fem medlemmer finder derimod, at der ikke er dokumenteret et behov for, at der skal iværksættes yderligere kortlægning, da der med udvalgets forslag til prisoplysning er skabt gennemsigtighed, og da fastsættelse af gebyrers størrelse fortsat bør overlades til fri prisdannelse. Et medlem29 finder, at der er behov for regler om gebyrer, men da tiden har været for knap til at drøfte Forbrugerombudsmandens forslag i udvalget, støtter dette medlem, at der foretages en undersøgelse.

Udvalget finder, at den gældende annonceringsregel, hvorefter prisoplysningsreglerne kun finder anvendelse, hvis den erhvervsdrivende vælger at give pris-oplysninger, bør opretholdes. To medlemmer30 finder dog, at der i forbindelse med annoncering bør gælde en ubetinget pligt til at oplyse prisen.

Udvalget er enig om, at der skal indføres en generel faktureringsregel for regningsarbejder, fordi forbrugerne herved sikres et grundlag for at vurdere om den pris, som kræves for det udførte arbejde, er korrekt.

En række medlemmer31 finder, at de gældende regler om oplysning om organiseret rabat bør opretholdes. Herved får forbrugere, der ikke har mulighed for at opnå organiseret rabat, mulighed for at forhandle sig til en tilsvarende rabat eller undlade at handle i den pågældende forretning. Det forhold, at reglerne hidtil i vidt omfang er blevet overtrådt, kan ikke begrunde en ophævelse, når der ikke tidligere er sket håndhævelse af reglerne om organiseret rabat.

Resten af udvalget32 finder, at reglerne om oplysning om organiseret rabat bør ophæves, fordi de er vanskelige at håndhæve. Disse medlemmer har endvidere lagt vægt på, at Forbrugerstyrelsens undersøgelse har vist, at organiserede rabatter kun i begrænset omfang virker styrende for forbrugernes adfærd, ligesom en ophævelse ikke vil være betænkelig ud fra en konkurrencemæssigt synspunkt.

2.1.8. Udvalgtes lovforslag og alternativ forslag

Lovforslag

(Bestemmelser, der er nye i forhold til den gældende markedsføringslov og prismærkningslov er anført med kursiv)

 Alternative forslag
Kapitel 1 Lovens område  
God markedsadfærd  
§ 1. Lovens formål er at fremme god markedsadfærd under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser.  
Stk. 2. Virksomheder omfattet af denne lov skal udvise god markedsadfærd.  
nvendelsesområde  
§ 2.Loven finder anvendelse på privat erhvervsvirksomhed. Loven finder endvidere anvendes på offentlig virksomhed i det omfang der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet.  
Stk. 2.§ 1 finder ikke anvendelse for finansielle virksomheder, idet omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler om god skik på det pågældende område.  
  Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslår følgende bemyndigelse:Stk. 3. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan fastsætte nærmere regler om lovens anvendelse på liberaliserede markeder og om god markedsadfærd på sådanne markeder.
Kapitel 2
Gennerelle regler		  
Reklameidentifikation  
§ 3.En reklame skal fremstå således, at den umiddelbart vil blive opfattet som en reklame uanset dens form og i hvilket medium, den bringes. Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslå følgende tilføjelse:Det skal endvidere fremgå på hvis vegne reklamen bringes.
 

Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen foreslår, at følgende bestemmelse indsættes:

§ X. Reklame, der som led i markedsføringen af varer og tjenester er rettet til almenheden, anses for et aftaleretligt bindende tilbud for annoncøren, hvis en forbruger på grund af reklamens indhold, udformning eller andre omstændigheder ved reklamen har haft rimelig grund til at tro på reklamens bindende virkning.
Stk. 2 Reklame som nævnt i stk. 1, tilbagekaldes ved en lignende meddelelse til almenheden.
Vildledning  
§ 4. Der må ikke anvendes urigtige, vildledende eller urimeligt mangelfulde angivelser, som er egnet til at påvirke efterspørgsel eller udbud af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser.  
Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder også angivelser, der på grund af deres form, eller fordi de angår uvedkommende forhold, er utilbørlige over for andre erhvervsdrivende eller forbrugere.  
Stk. 3. Der må ikke anvendes vildledende fremgangsmåder af lignende betydning for efterspørgsel og udbud som angivet i stk. 1 eller fremgangsmåder af tilsvarende betydning, såfremt de på grund af deres særlige form, eller fordi de inddrager uvedkommende forhold, er utilbørlige over for andre erhvervsdrivende eller forbrugere.  
Stk. 4. Rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres.  
Stk. 5. Stk. 1-4 finder ikke anvendelse for finansielle virksomheder, i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har fastsat regler om de i stk. 1-4 nævnte forhold.  
  Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner foreslår, at der indsættes en særskilt bestemmelse om grove, systematiske og aggressivemarkedsføringsmetoder.Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslår, at der indsættes en bemyndigelse til ministeren for familie- og forbrugeranliggender til at fastsætte nærmere regler til beskyttelse af forbrugere og erhvervsdrivende mod aggressive markedsføringsmetoder.
Sammenlignende reklame  
§ 5. Sammenlignende reklame omfatter enhver reklame, som direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til varer eller tjenesteydelser, som udbydes af en konkurrent.  
Stk. 2. Sammenlignende reklame, jf. stk. 1, er tilladt efter denne lov, når sammenligningen  
1) ikke er vildledende,  
2) angår varer eller tjenesteydelser, der opfylder samme behov eller tjener samme formål,  
3) er objektiv og sammenligner en eller flere konkrete og relevante egenskaber, der kan dokumenteres, og som er repræsentative for disse varer eller tjenesteydelser, herunder prisen,  
4) ikke skaber forveksling på markedet mellem annoncøren og en konkurrent eller mellem annoncørens og en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn, varer eller tjenesteydelser,  
5) ikke miskrediterer eller nedvurderer en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn, varer, tjenesteydelser, aktiviteter eller øvrige forhold,  
6) for produkter med oprindelsesbetegnelse i hvert enkelt tilfælde vedrører produkter med samme betegnelse,  
7) ikke drager utilbørlig fordel af den anseelse, der er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, eller af konkurrerende produkters oprindelsesbetegnelser og  
8) ikke fremstiller en vare eller tjenesteydelse som en imitation eller en kopi af en vare eller tjenesteydelse, der er dækket af et beskyttet varemærke eller firmanavn.  
Stk. 3. I enhver sammenlignende reklame, som indeholder særtilbud, skal det klart fremgå, hvornår tilbudet ophører eller efter omstændighederne, at tilbudet kun gælder, så længe de pågældende varer og tjenesteydelser er til rådighed. Gælder særtilbudet endnu ikke, skal det tillige oplyses, hvornår perioden for den særlige pris eller for andre særlige betingelser begynder.  
Uanmodet henvendelse til bestemte aftagere  
§ 6.En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, medmindre den pågældende forudgående har anmodet om det. Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Jens Loft Rasmussen foreslår hele bestemmelsen om uanmodet henvendelse flyttet til databeskyttelseslovgivningen.
Stk. 2.Uanset stk. 1 kan en erhvervsdrivende, der fra en kunde har modtaget dennes elektroniske adresse i forbindelse med salg af en vare eller en tjenesteydelse, markedsføre egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser til kunden ved elektronisk post. Dette forudsætter dog, at kunden har mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig dette både i forbindelse med afgivelsen af adressen til den erhvervsdrivende og ved efterfølgende henvendelser.  
Stk. 3. En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til en bestemt fysisk person ved brug af andre midler til fjernkommunikation med henblik på afsætning som nævnt i stk. 1, hvis den pågældende over for den erhvervsdrivende har frabedt sig dette, hvis det fremgår af en fortegnelse, som udarbejdes af Det Centrale Personregister (CPR) hvert kvartal, at den pågældende har frabedt sig henvendelser, der sker i sådant markedsføringsøjemed, eller hvis den erhvervsdrivende ved undersøgelse i CPR er blevet bekendt med, at den pågældende har frabedt sig sådanne henvendelser. Ved telefonisk henvendelse til forbrugere gælder endvidere reglerne om uanmodet henvendelse i lov om visse forbrugeraftaler.  
Stk. 4. Stk. 3 gælder ikke, hvis den pågældende person forudgående har anmodet om henvendelsen fra den erhvervsdrivende.  
Stk. 5. Første gang en erhvervsdrivende retter henvendelse som nævnt i stk. 3 til en bestemt fysisk person, der ikke er anført i fortegnelsen fra CPR, skal den erhvervsdrivende tydeligt og på en forståelig måde oplyse om retten til at frabede sig henvendelser som nævnt i stk. 3 fra den erhvervsdrivende. Den pågældende skal samtidig gives adgang til på en nem måde at frabede sig sådanne henvendelser.  
Stk. 6. Der må ikke kræves betaling for at modtage eller notere meddelelser om, at en anmodning efter stk. 1 tilbagekaldes, eller at henvendelser som nævnt i stk. 3 frabedes.  
Stk. 7. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan fastsætte nærmere regler om den erhvervsdrivendes informationspligt efter stk. 5 og om pligten til at give adgang til at frabede sig henvendelser som nævnt i stk. 3.  
Vejledning  
§ 7. Ved tilbuds afgivelse, ved indgåelse af aftale eller efter omstændighederne på leveringstidspunktet skal der gives en efter formuegodets eller ydelsens art forsvarlig vejledning, når denne er af betydning for bedømmelsen af godets eller ydelsens karakter eller egenskaber, herunder især brugsegenskaber, holdbarhed, farlighed og vedligeholdelsesmulighed.  
Kapitel 3 Erhvervsdrivende  
Forretningskendetegn  
§ 8.Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres.  
Erhvervshemmeligheder og tekniske tegninger  
§ 9.Den, der er i tjeneste- eller samarbejdsforhold til en virksomhed eller udfører et hverv for denne, må ikke på utilbørlig måde skaffe sig eller forsøge at skaffe sig kendskab til eller rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder. Peter Andersen, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Malou Kragh Halling, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner finder, at der er behov for at ændre § 9, så beskyttelsen af virksomhederne udvides.
Stk. 2. Har den pågældende fået kendskab til – eller fået rådighed over – virksomhedens erhvervshemmeligheder på retmæssig måde, må den pågældende ikke ubeføjet viderebringe eller benytte sådanne hemmeligheder. Forbudet vedvarer i 3 år efter tjenesteforholdets, samarbejdsforholdets eller hvervets ophør.  
Stk. 3. Reglerne i stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse på andre personer, der har lovlig adgang til virksomheden.  
Stk. 4.Den, der i anledning af udførelsen af arbejde eller i øvrigt i erhvervsøjemed er blevet betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende, må ikke ubeføjet benytte sådant materiale eller sætte andre i stand hertil.  
Stk. 5. Erhvervsdrivende må ikke benytte en erhvervshemmelighed, såfremt kendskab til eller rådighed over den er opnået i strid med de ovenfor nævnte bestemmelser.  
Kapitel 4 Forbrugerbeskyttelse  
Markedsføring rettet mod børn og unge  
§ 10.Markedsføring rettet mod børn og unge skal være udformet med særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed, manglende erfaring og kritisk sans og den omstændighed, at de er lette at påvirke og nemme at præge.  
Stk. 2. Markedsføring rettet mod børn og unge må ikke direkte eller indirekte opfordre til vold, anvendelse af rusmidler eller anden farlig eller hensynsløs adfærd eller på utilbørlig måde benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler. Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og John Wagner finder, at bestemmelsen herudover skal indeholde et forbud mod at spille på eller vise sex i reklamer rettet mod børn og unge. Peter Andersen tilslutter sig dette, men finder kun at forbudet bør gælde reklamer rettet mod børn under 15 år.
  Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslår, at følgende indsættes: Stk. 3. Der må ikke anvendes markedsføringstiltag, hvori børn og unge på urimelig måde indgår i markedsførings- eller salgsarbejde. Stk. 4. Markedsføring må ikke finde sted på skoler og andre undervisningsinstitutioner, hvor eleverne generelt er under 18 år, samt i daginstitutioner. Sponsorering kan finde sted efter nærmere regler fastsat af ministeren for familie- og forbrugeranliggender.
  Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslår, at følgende stykke indsættes:Stk. 5. Markedsføring af alkoholholdige drikkevarer må ikke rette sig mod børn og unge.
Garanti  
§ 11. Over for forbrugere må erklæring om ydelse af garanti eller lignende kun anvendes, såfremt erklæringen giver modtageren en væsentlig bedre retsstilling end den, modtageren har efter lovgivningen.  
Stk. 2. Ydes der garanti, skal den erhvervsdrivende på klar og tydelig måde informere forbrugeren om dens indhold og give de oplysninger, der er nødvendige for at gøre garantien gældende. Endvidere skal den erhvervsdrivende på en klar og tydelig måde oplyse, at forbrugerens ufravigelige rettigheder efter lovgivningen ikke berøres af garantien. Efter anmodning skal den erhvervsdrivende udlevere garantien skriftligt. Skriftlige garantier skal være affattet på dansk.  
Prisoplysninger  
§ 12. Ved erhvervsmæssigt udbud af varer til forbrugere, skal der ved mærkning, skiltning eller på anden måde tydeligt oplyses om den samlede pris for varen inklusive gebyrer, omkostninger, moms og alle andre afgifter. Afgifter eller omkostninger, der ikke betales af den erhvervsdrivende eller pålægges af denne, er ikke omfattet af 1. pkt., men skal oplyses særskilt. Hvor varer udbydes elektronisk til forbrugere med mulighed for umiddelbar bestilling finder 1. og 2. pkt. tilsvarende anvendelse. Henrik Kirketerp finder ikke, at internetforretninger og fysiske forretninger bør ligestillles. Dette medlem er derfor uenig i forslagets § 12, stk. 1, 4. pkt.
 

Hagen Jørgensen har foreslået følgende bestemmelse indsat som stk. 2:

"En forbruger kan ikke opkræves gebyr, omkostninger, moms eller andre afgifter, medmindre forbrugeren senest inden købet er gjort udtrykkelig opmærksom på disse yderligere omkostninger, størrelsen af disse og de nærmere vilkår for beregningen heraf."
Stk. 2. Stk. 1 finder tilsvarende anvendelse ved erhvervsmæssigt udbud af tjenesteydelser til forbrugere. Hvor det ikke er muligt at oplyse den samlede pris for tjenesteydelsen skal grundlaget for beregningen af prisen oplyses, såfremt dette vil gøre det muligt for forbrugeren selv at beregne den endelige pris. Er det på grund af mængden af udbudte tjenesteydelser ikke muligt at angive prisen eller beregningsgrundlaget for dem alle, skal prisen eller beregningsgrundlaget anføres for et relevant og repræsentativt udvalg.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen finder, at bestemmelsen i § 12, stk. 2, bør gælde for alle tjenesteydelser og ikke kun tjenesteydelser, hvor det vil være muligt for forbrugeren at beregne tjenesteydelsens endelige pris. Disse medlemmer finder endvidere, at bestemmelsen ikke bør begrænses til udbud fra fast forretningssted. Bestemmelsen bør således også gælde i forbindelse med en erhvervsdrivendes besøg hos forbrugeren.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen finder endvidere, at den erhvervsdrivende i forbindelse med besøg hos forbrugeren bør være forpligtet til af egen drift at give prisoplysninger.
Stk.3. Stk. 2 finder ikke anvendelse for finansielle virksomheder.  
Stk.4. Stk. 1 gælder ikke for salg af varer ved auktionssalg Henrik Kirketerp finder, at den gældende undtagelse i prismærkningslovens § 3 for antikviteter og kunst også bør medtages i § 12, stk. 4.
Stk. 5.Når der ved annoncering eller på anden måde i markedsføringsmateriale oplyses om prisen for varer eller tjenesteydelser, skal oplysningerne opfylde kravene i stk. 1og 2 samt de i medfør af loven fastsatte regler. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse for mundtlige prisoplysninger. Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen finder, at der bør gælde en ubetinget pligt til at oplyse om en vares eller tjenesteydelses pris i forbindelse med annoncering.
Stk. 6. Når en tjenesteydelse er udført efter regning, skal der på forbrugerens begæring tilstilles denne en specificeret regning, der sætter forbrugeren i stand til at kontrollere prisen for de varer og tjenesteydelser, der indgår i ydelsen.  
Stk. 7. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan efter forhandling med vedkommende minister samt repræsentanter for forbrugerne og vedkommende erhvervsorganisationer fastsætte regler om  
1) præcisering af og undtagelser fra stk. 1-6,  
2) enhedsprismærkning og kreditoplysninger og  
3) at færdigpakkede varer af fabrikanter, importører, grossister eller lignende skal forsynes med oplysning om pakningens netto mængde, herunder til opfyldelse af forpligtelser i henhold til EU-retten.  
Organiseret rabat  
§ 13. Gives der rabat eller anden særlig fordel til medlemmer af foreninger, organisationer eller til andre bestemte persongrupper, skal det ved tydelig skiltning ved samtlige indgangsdøre til forretningslokalet oplyses, at en sådan rabat eller fordel ydes. Ved skiltningen skal anføres, hvilke grupper der modtager rabat eller anden særlig fordel, samt størrelsen af den maksimale rabat eller fordel. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender fastsætter regler om skiltningens indhold og udformning. Peter Andersen, Suzanne C. Beckmann, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Malou Kragh Halling, Søren Langholm-Petersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og Birgit Thrusholm finder, at reglerne om organiseret rabat bør ophæves i sin helhed.
Stk. 2. Efter anmodning skal der forevises en liste over, hvilke varer der omfattes af rabatten eller fordelen, samt over størrelsen i beløb eller procent af prisen.  
Stk. 3. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke for rabat eller anden særlig fordel, der gives som led i et ansættelsesforhold til rabatgiveren.  
Stk. 4. Ved fjernsalg skal der i forbindelse med meddelelse af prisoplysninger gives tydelig oplysning om rabat eller anden særlig fordel som nævnt i stk. 1, 1. pkt. Efter anmodning skal der gives oplysning om, hvilke varer der omfattes af rabatten eller fordelen, til hvem rabatten eller fordelen gives samt størrelsen i beløb eller procent af prisen.  
 

Hagen Jørgensen har foreslået følgende afsnit indsat i markedsføringsloven:

Gebyrer

"§ X. Ved et gebyr forstås en tillægsbetaling for en særlig tjeneste, funktion eller ydelse som knytter sig naturligt til købet af en vare eller tjenesteydelse, eller et løbende aftaleforhold, og som ikke har karakter af en selvstændig tjenesteydelse, uanset om betalingen benævnes gebyr, provision, afgift eller lignende. Stk. 2. Ministeren for familie- og forbrugsanliggende kan fastsætte nærmere regler for anvendelsen af gebyrer i visse særlige aftaler eller ved særlige tjenester, funktioner eller ydelser, herunder at der ikke må opkræves gebyr i særlige tilfælde.

§ Y. Størrelsen af et gebyr må ikke overstige, hvad der under hensyn til den erhvervsdrivendes omkostninger ved den pågældende tjeneste, funktion eller ydelse eller omstændighederne i øvrigt er rimeligt.

§ Z. Såfremt et gebyr i en eksisterende aftale senere skal kunne ændres til ugunst for forbrugeren skal betingelserne herfor klart fremgå af aftalen. En ændring må varsles med en frist på mindst 1 måned inden ændringens ikrafttræden. Ved væsentlige ændringer må varslingen gives individuelt ved brev eller ved anden individuel, sikker kommunikation.
  Stk. 2. Beregning af nye gebyrer i et løbende aftaleforhold kan alene ske med en frist på 6 måneder. En sådan ændring må varsles individuelt ved brev eller ved anden individuel, sikker kommunikation. Ved en sådan ændring i aftalen har forbrugeren ret til at komme ud af aftalen inden ændringens ikrafttræden og uden omkostninger. Varslingen skal indeholde information herom."
Mærkning og emballering  
§ 14. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan efter forhandling med hovedorganisationerne for dansk erhvervsliv og forbrugerorganisationerne fastsætte bestemmelser om, at bestemte varer i detailsalg (salg til forbruger) kun må sælges eller udbydes til salg med angivelse af, om varen er dansk eller udenlandsk, eller dens frembringelses- eller oprindelsessted. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan nærmere fastsætte, på hvilken måde de pågældende angivelser skal anbringes, samt hvad der i hvert tilfælde skal forstås ved varens frembringelses- eller oprindelsessted.  
Stk. 2. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan efter forhandling med hovedorganisationerne for dansk erhvervsliv og forbrugerorganisationerne melser om, fastsætte bestem-  
1) at bestemte varebetegnelser eller symboler er forbeholdt eller skal benyttes for varer, der opfylder visse nærmere angivne betingelser, og  
2) at bestemte varer kun må sælges eller udbydes til salg, såfremt varerne eller deres indpakning på nærmere af ministeren foreskreven måde er forsynet med oplysning om varernes indhold og sammensætning, holdbarhed, behandlingsmåde og egenskaber i øvrigt.  
Kapitel 5 Salgsfremmende foranstaltninger  
Tilgift  
§ 15. Erhvervsdrivende må ikke ved salg af varer eller fast ejendom til forbruger eller ved udførelse af arbejds- eller tjenesteydelser for forbruger yde tilgift, eller hvad der må sidestilles hermed, medmindre tilgiften er af ganske ubetydelig værdi. Reklamering med ulovlig tilgift er ligeledes forbudt. Malou Kragh Halling, Søren Langholm-Pedersen og Henrik Schultz foreslår bestemmelsen ophævet.

Henrik Kirketerp foreslår bestemmelsen ophævet samtidig med, at der indføres de informationskrav, som fremgår af forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltning.
Stk. 2. En ydelse, der er af ganske samme art som hovedydelsen, anses ikke som tilgift.  
Stk. 3. Uanset bestemmelsen i stk. 1 kan erhvervsdrivende med tilladelse efter luftfartslovens § 75, stk. 1 og 2, ved salg af flyrejser og dertil hørende ydelser yde tilgift, når dette sker som led i et flybonusprogram som nævnt i stk. 5. Andre erhvervsdrivende kan yde tilgift i form af rejser, hotelophold og biludleje, såfremt dette sker som led i et flybonusprogram.  
Stk. 4. En tilladelsesindehaver og andre erhvervsdrivende kan dog som led i et flybonusprogram yde tilgift uden de i stk. 3 nævnte begrænsninger, når en anden tilladelsesindehaver, der konkurrerer med tilladelsesindehaveren, yder en sådan tilgift i sit flybonusprogram. Såfremt der ydes tilgift i henhold til 1. pkt., skal dette anmeldes til Forbrugerombudsmanden.  
Stk. 5. Flybonusprogrammet skal udbydes internationalt og skal være etableret af en tilladelsesindehaver som led i dennes sædvanlige virksomhed. Programmets væsentligste element her i landet skal være ydelse af tilgift ved salg af flyrejser. Såfremt tilladelsesindehaveren samarbejder med andre erhvervsdrivende, skal programmet derudover omfatte ydelse af tilgift ved salg af hotelophold og biludleje.  
Stk. 6. Bestemmelserne i stk. 3-5 om tilladelsesindehavere gælder også for erhvervsdrivende med licens udstedt af et EU-land efter Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92 af 23. juli 1992 om udstedelse af licenser til luftfartsselskaber eller af et land, der efter aftale med Fællesskabet har tilsluttet sig denne forordning.  
Stk. 7. Ministeren for familie- og forbrugsanliggende kan tillade, at andre virksomheder, der er i en tilsvarende international konkurrence, yder tilgift i nærmere bestemt omfang. Tilladelsen kan betinges og begrænses tidsmæssigt.  
Mængdebegrænsning  
§ 16. En detailvirksomhed må ikke fastsætte noget loft for, hvor stort et antal enheder den enkelte kunde må købe af en vare. Der må endvidere ikke nægtes salg til bestemte aftagere. Malou Kragh Halling, Henrik Kirketerp, Søren Langholm- Pedersen og Henrik Schultz foreslår bestemmelsen ophævet.
Stk. 2.De i stk. 1 fastsatte regler gælder ikke egentlige udsalgsvarer.  
Rabatmærker  
§ 17.Der må ikke gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer eller lignende, der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ved udførelse af en arbejds- eller tjenesteydelse. Malou Kragh Halling, Søren Langholm-Pedersen og Henrik Schultz foreslår hele bestemmelsen ophævet.
Stk. 2. Erhvervsdrivende må dog ved salg af en vare eller ved
udførelse af en arbejds- og tjenesteydelse give rabat eller anden
ydelse i form af mærker, kuponer eller lignende til senere
indløsning, såfremt hvert enkelt mærke på tydelig måde
er forsynet med udstederens navn eller fi rma med angivelse
af en værdi i dansk mønt. Rabatmærkeudstederen skal indløse
mærket her i landet til den pålydende værdi, når mærker
til et beløb, hvis størrelse fastsættes af ministeren for familieog
forbrugeranliggender, kræves indløst.		 Henrik Kirketerp foreslår dette stykke ophævet.
Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse i forbindelse med de i § 15, stk. 3-6 nævnte flybonusprorammer eller in forbindelse med de i § 15, stk. 7 nævnte tilladelser  
Lodtrækning og præmiekonkurrencer  
§ 18. Afsætning til forbrugere af formuegoder eller tjenester må ikke søges fremmet af en mulighed for gevinst ved deltagelse i lodtrækning, præmiekonkurrence eller anden form for foranstaltning, hvis udfald beror helt eller delvis på tilfældet, såfremt deltagelsen er betinget af et køb. Malou Kragh Halling, Henrik Kirketerp, Søren Langholm- Pedersen og Henrik Schultz foreslår bestemmelsen ophævet.
Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke, dersom den enkelte gevinsts størrelse og den samlede gevinstværdi ligger inden for beløbsgrænser, som fastsættes af ministeren for familie- og forbrugeranliggender. Beløbsgrænserne kan fastsættes efter produkttype og modtagerkreds.  
Stk. 3. Udgiveren af et periodisk skrift kan foranstalte lodtrækning til fordeling af gevinster i forbindelse med løsning af præmiekonkurrencer.  
  Nyt forbud vedrørende ophørsudsalg
  Suzanne C. Beckmann, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp og John Wagner foreslår, at der indsættes et forbud mod at afholde ophørsudsalg i mere en tre måneder.
Kapitel 6 Retsmidler og værneting  
orbrug, påbud og erstatning  
§ 19.Handlinger i strid med loven kan forbydes ved dom. I forbindelse hermed eller senere kan der ved dom gives sådanne påbud, som må anses for nødvendige for at sikre  
1) forbudet overholdelse, herunder ved bestemmelse om, at aftaler, som indgås i strid med et forbud, er ugyldige,  
2) genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand, herunder om tilintetgørelse eller tilbagekaldelse af produkter og om udsendelse af oplysninger eller berigtigelse af angivelser.  
Stk. 2. Handlinger i strid med loven pådrager erstatningsansvar i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler.  
Stk. 3. Den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal betale et rimeligt vederlag herfor.  
Stk. 4. Foreligger der hverken forsæt eller uagtsomhed, skal den, der har krænket eller udnyttet en ret i strid med denne lov, betale et vederlag efter stk. 3, i det omfang, det skønnes rimeligt.  
  Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen foreslår, at der desuden indsættes følgende stykke: Stk. x. Misvisende eller vildledende reklame medfører erstatningsansvar for annoncøren i overensstemmelse med de almindelige erstatningsregler, i det omfang reklamen påfører forbrugeren tab eller udgifter i begrundet tillid til, at aftalen kunne indgås på grundlag af reklamens oplysninger. Er forbrugeren påført væsentlig ulempe, har forbrugeren desuden krav på en godtgørelse.
Sø- og Handelsretten  
§ 20. Borgerlige sager, hvor anvendelsen af denne lov er af væsentlig betydning for sagens udfald, anlægges ved Sø- og Handelsretten i København, medmindre parterne vedtager andet.  
Stk. 2. Offentlige straffesager om overtrædelse af denne lov behandles ved Sø- og Handelsretten i København, medmindre nærmere kendskab til markedsføringsforhold skønnes at være af uvæsentlig betydning for sagens afgørelse.  
Kapitel 7 Forbrugerombudsmanden  
Forbrugerombudsmanden  
§ 21. Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med, at loven overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne. Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner foreslår at bestemmelsen formuleres således:
§ 21. Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med, at loven overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne og til mindre virksomheder, der som følge af aggressiv markedsføring, befinder sig i en særlig udsat position.
Stk. 2. Forbrugerombudsmanden kan kræve meddelt alle oplysninger, som skønnes nødvendige for dennes virksomhed, herunder til afgørelse af, om et forhold falder ind under lovens bestemmelser. Oplysningerne kan kræves meddelt inden for en kort frist, når det gælder sammenlignende reklame, eller når det efter omstændighederne skønnes påkrævet.  
Stk. 3. Forbrugerombudsmanden udnævnes af ministeren for familie- og forbrugeranliggender for et tidsrum af 6 år og kan kun afskediges uden ansøgning, såfremt afskeden er begrundet i helbredsmæssige årsager, eller såfremt den pågældende som følge af strafbart forhold, tjenesteforseelse eller mislighed er uskikket til at forblive i stillingen. Ansættelsen ophører automatisk ved udgangen af den måned, hvori den pågældende fylder 70 år. Forlængelse eller genansættelse kan ikke finde sted. Forbrugerombudsmanden skal opfylde de almindelige betingelser for at blive dommer.  
Stk. 4. Forbrugerombudsmandens afgørelser efter denne lov kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed.  
Stk. 5. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender fastsætter nærmere regler om Forbrugerombudsmandens virksomhed.  
Forhandlingsprincippet  
§ 22. Forbrugerombudsmanden skal ved forhandling søge at påvirke de erhvervsdrivende til at handle i overensstemmelse med principperne for god markedsadfærd og til at overholde loven i øvrigt.  
Stk. 2. Tilsidesætter en erhvervsdrivende et tilsagn, der er afgivet over for Forbrugerombudsmanden efter forhandling i henhold til stk. 1, kan Forbrugerombudsmanden meddele den erhvervsdrivende sådanne påbud, som må anses nødvendige for at sikre tilsagnets overholdelse.  
Retningslinjer  
§ 23. Forbrugerombudsmanden søger efter forhandling med de relevante erhvervs- og forbrugerorganisationer at påvirke de erhvervsdrivendes adfærd gennem udarbejdelse og offentliggørelse af retningslinjer for markedsføring på nærmere angivne områder, der må anses for væsentlige, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne.  
Stk. 2. Forbrugerombudsmanden kan uanset stk. 1, ikke udstede retningslinjer, der alene retter sig mod finansielle virksomheder.  
Forhåndsbesked  
§ 24. Forbrugerombudsmanden afgiver på begæring udtalelse om sit syn på lovligheden af påtænkte markedsføringsforanstaltninger, medmindre en stillingtagen giver anledning til særlig tvivl eller der i øvrigt foreligger særlige omstændigheder. En forhåndsbesked indebærer ikke en egentlig stillingtagen til lovligheden af vedkommende foranstaltning.  
Stk. 2. Når Forbrugerombudsmanden har afgivet en forhåndsbesked til en erhvervsdrivende om, at en påtænkt foranstaltning efter Forbrugerombudsmandens opfattelse vil være lovlig, kan Forbrugerombudsmanden ikke på eget initiativ over for den erhvervsdrivende gribe ind i anledning af en foranstaltning, som er dækket af forhåndsbeskeden og iværksat inden rimelig tid efter dennes afgivelse.  
Stk. 3. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan fastsætte nærmere regler om gebyr for forhåndsbesked.  
Kapitel 8 Retsforfølgning  
Retsforfølgning m.v.  
§ 25. Enhver med en retlig interesse deri kan anlægge sag om forbud, påbud og erstatning efter § 19. Forbrugerombudsmanden kan anlægge sag om forbud og påbud efter § 19, stk. 1.  
Stk. 2. Forbrugerombudsmanden kan meddele påbud, hvis en handling klart er i strid med loven og ikke kan ændres ved forhandling. Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen, Peter Møgelvang-Hansen og Asser Rung-Hansen foreslår følgende formulering:

Stk. 2. Forbrugerombudsmanden kan meddele påbud, hvis en handling er i strid med loven og ikke kan ændres ved forhandling.
Stk. 3. Et påbud kan af den, påbudet retter sig mod, forlanges indbragt for domstolene. Anmodning herom skal fremsættes skriftligt over for Forbrugerombudsmanden inden 4 uger efter, at påbudet er meddelt den pågældende. Forbrugerombudsmanden skal inden 1 uge efter modtagelse af anmodningen indbringe sagen for retten i den borgerlige retsplejes former.  
Stk. 4. Anmodning efter stk. 3 har ikke opsættende virkning, men retten kan ved kendelse bestemme, at den pågældende under sagens behandling kan fortsætte den handling, påbudet angår.  
Stk. 5. Ankes en dom, hvorved et påbud ikke findes lovligt, kan den ret, der har afsagt dommen, eller den ret, hvortil sagen er indbragt, bestemme, at den pågældende ikke under ankesagen må udøve den handling, påbudet angår.  
Stk. 6. Rejses tiltale for overtrædelse af loven, overlades udførelsen af tiltalen til Forbrugerombudsmanden, såfremt denne begærer dette.  
Erstatningssøgsmål  
§ 26. Dersom en flerhed af forbrugere i forbindelse med overtrædelse af bestemmelserne i denne lov har ensartede krav på erstatning, kan Forbrugerombudsmanden på begæring indtale kravene under ét.  
Foreløbigt forbud  
§ 27. Forbrugerombudsmanden kan, når der er øjensynlig fare for, at formålet med et forbud som nævnt i § 19, stk. 1, vil forspildes, hvis rettens afgørelse skal afventes, nedlægge foreløbigt forbud. Sag til stadfæstelse af forbudet skal anlægges senest næste hverdag. Reglerne i retsplejelovens §§ 642, nr. 2, 643, 645, stk. 1-3, og 651 finder tilsvarende anvendelse, og reglerne i §§ 636, 638 og 648, stk. 2, finder anvendelse med de fornødne lempelser.  
Stk. 2. Såfremt sag til stadfæstelse af et forbud efter stk. 1 ikke kan afgøres ved dom senest 5 hverdage efter sagens anlæg, kan retten under sagens forberedelse inden udløbet af den nævnte frist ved kendelse bestemme, at forbudet fortsat skal stå ved magt. Retten giver, forinden sådan afgørelse træffes, så vidt muligt parterne adgang til at udtale sig. Stadfæstes forbudet ikke inden fristens udløb, er det bortfaldet.  
Straf og påtale  
§ 28. Tilsidesættelse af et af retten nedlagt forbud eller påbud eller et af Forbrugerombudsmanden i henhold til § 22 stk. 2, eller § 25, stk. 2, meddelt påbud straffes med bøde eller fængsel i op til fire måneder. Tilsidesættelse af et påbud om at tilbagebetale en modtaget pengeydelse straffes dog ikke.  
Stk. 2. Den, som undlader at meddele oplysninger, der afkræves efter § 21, stk. 2, eller som i forhold, der omfattes af loven, meddeler Forbrugerombudsmanden urigtige eller vildledende oplysninger, straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning.  
Stk. 3. Overtrædelse af bestemmelserne i § 3, 4, stk. 1-3, §§ 5-6, § 10, stk. 2, § 12, stk. 1 - 2 og stk. 5-6, § 13, §§ 15 - 18 og forsætlig overtrædelse af § 8 straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning. Overtrædelser af § 4, stk. 2 og 3, der består i skadelig omtale af en anden erhvervsdrivende eller af forhold, der særligt angår den pågældende, er undergivet privat påtale. Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen, Henrik Schultz og John Wagner finder ikke, at § 10 stk. 2 bør strafbelægges.
Stk. 4. Overtrædelse af § 9 straffes med bøde eller fængsel indtil 1 år og 6 måneder, medmindre højere straf er forskyldt efter straffelovens § 299a. Påtale finder kun sted efter den forurettedes begæring  
Stk. 5. I forskrifter, der udstedes i medfør af §§ 16-18 kan der fastsættes straf af bøde for overtrædelse af bestemmelser i forskrifterne.  
Stk. 6. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel.  
Fri proces  
§ 29. Forbrugere, der opfylder betingelserne i retsplejelovens § 330, stk. 1, nr. 2, har fri proces i sager om tilbagebetaling af pengeydelser, som er omfattet af et af retten nedlagt eller af Forbrugerombudsmanden meddelt påbud.  
Kapitel 9 Henlæggelsesbeføjelser  
Henlæggelsesbeføjelser  
§ 30. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan henlægge sine beføjelser efter loven til Forbrugerstyrelsen. Dette gælder ikke for beføjelser i henhold til § 21, stk. 5. Henlægger ministeren for familie- og forbrugeranliggender sine beføjelser til Forbrugerstyrelsen, kan ministeren fastsætte regler om klageadgangen, herunder at klager ikke kan indbringes for anden administrativ myndighed.  
Kapitel 10 Ikrafttrædelse m.v.  
Ikrafttrædelse  
§ 31. Loven træder i kraft den XX. Samtidig ophæves følgende love:  
1) Lov om markedsføring, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 1. juli 2000, som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002 og lov nr. 450 af 10. juni 2003 og  
2) Lov om mærkning og skiltning med pris m.v. jf. lovbekendtgørelse nr 209 af 28. marts 2000.  
Stk. 2. Regler udstedt eller opretholdt i medfør af lov om mærkning og skiltning med pris m.v. jf. lovbekendtgørelse nr. 209 af 28. marts 2000 forbliver i kraft, indtil de ophæves.  
Færøerne og Grønland  
§ 32. Loven gælder ikke for Færøerne og Grønland.  

1 Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner.

2 Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Benedicte Federspiel, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Hagen Jørgensen, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Peter Møgelvang-Hansen, Asser Rung-Hansen og Birgit Thrusholm.

3 Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Benedicte Federspiel, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Hagen Jørgensen, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Peter Møgelvang-Hansen, Jens Loft Rasmussen, Birgit Thrusholm og John Wagner.

4 Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og John Wagner.

5 Peter Andersen.

6 Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen.

7 Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen.

8 Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen.

9 Hagen Jørgensen.

10 Malou Kragh Halling, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen og Henrik Schultz.

11 Lars M. Banke, Martin Bresson, Suzanne C. Beckmann, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Asser Rung-Hansen, Malou Kragh Halling, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Hagen Jørgensen, Henrik Kirketerp, Søren Langholm- Pedersen, Jens Loft Rasmussen og Henrik Schultz.

12 Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Peter Møgelvang-Hansen og John Wagner.

13 Benedicte Federspiel, og John Wagner.

14 Suzanne C. Beckmann, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp og John Wagner.

15 Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Jens Loft Rasmussen.

16 Peter Andersen, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Malou Kragh Halling, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner.

17 Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen, Peter Møgelvang-Hansen og Asser Rung-Hansen.

18 Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen.

19 Sara Gøtske.

20 Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Hagen Jørgensen og John Wagner.

21 Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner.

22 Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen.

23 Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner.

24 Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og Peter Møgelvang-Hansen.

25 Henrik Kirketerp.

26 Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen.

27 Hagen Jørgensen.

28 Peter Andersen, Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp og Jens Loft Rasmussen.

29 Benedicte Federspiel.

30 Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen.

31 Lars M. Banke, Martin Bresson, Benedicte Federspiel, Sara Gøtske, Peter Møgelvang-Hansen, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Henrik Kirketerp, Robert Jønsson, Hagen Jørgensen og John Wagner.

32 Peter Andersen, Suzanne C. Beckmann, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Malou Kragh Halling, Søren Langholm-Petersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og Birgit Thrusholm.





Kapitel 03 Gældende ret i hovedtræk

3.1. Markedsføringsloven og dens baggrund

3.1.1. Formål

Markedsføringsloven fastsætter minimumstandarderne for virksomheders markedsadfærd. Markedsføringslovens overordnede formål er at sikre, at erhvervsvirksomhed drives tilbørligt og rimeligt under hensyn til såvel konkurrenter og andre erhvervsdrivende som til forbrugerne og almene samfundsinteresser.

3.1.2. Baggrund

Konkurrencelovudvalget afgav i 1966 betænkning nr. 416 angående en ny konkurrencelov. Der blev i overensstemmelse med udvalgets udkast til en ny konkurrencelov fremsat et lovforslag i folketingsåret 1966-67. Forslaget blev dog aldrig vedtaget - bl.a. på grund af udskrivning af valg.

I december 1969 nedsatte det daværende Handelsministerium Forbrugerkommissionen, der fik til opgave at foretage en samlet vurdering med henblik på udformningen af en tidssvarende forbrugerpolitik. Ligeledes skulle de undersøge forbrugernes stilling inden for konkurrencelovgivningen. Udvalget afgav i 1971 delbetænkning om mærkning og skiltning mv. inden for forbrugerområdet (betænkning I, nr. 597-1971) og i 1973 delbetænkning om markedsføring, forbrugerombudsmand og forbrugerklagenævn (betænkning II, nr. 681-1973). Forbrugerkommissionens indstillinger blev lagt til grund for fremsættelsen af et lovforslag i 1974 om markedsføringsloven. Markedsføringsloven blev vedtaget i 1974 som lov nr. 297 af 14. juni 1974.

Ved lov nr. 252 af 8. juni 1977 om mærkning og skiltning med pris mv. ophævedes en bestemmelse i markedsføringsloven (§ 10) om enheder i henseende til tal, mål og vægt.

Den 10. september 1984 blev Rådets direktiv 84/450/EF om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame vedtaget. Direktivet ansås for gennemført ved markedsføringslovens § 2.

Ved lov nr. 688 af 17. oktober 1986 indførtes et forbud mod rentefrit kredit ("kartoffelkuren") i markedsføringsloven.

Ved lov nr. 307 af 16. maj 1990 blev der indført en undtagelse til forbudet mod rentefrit kredit for så vidt angår fordeling af gevinster i henhold til lov om gevinstopsparing. Der blev ligeledes fastsat en række bestemmelser om sikkerhedskrav til legetøj og produkter, som på grund af deres ydre fremtræden kunne forveksles med levnedsmidler.

Ved lov nr. 831 af 18. december 1991 indførtes forbudet mod mængdebegrænsning i markedsføringsloven.

Ved lov nr. 209 af 30. marts 1992 blev der i relation til forbudet mod tilgift indsat en undtagelse for så vidt angår kundeprogrammer i relation til flyrejser.

Den 5. april 1993 blev Rådets direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktsvilkår i forbrugeraftaler vedtaget. Det offentligretlige tilsyn med, at der ikke anvendes kontraktsvilkår, der strider mod direktivet, er gennemført via markedsføringslovens § 1.

Markedsføringslovens bestemmelser om sikkerhedskrav til legetøj og produkter, som på grund af deres ydre fremtræden kunne forveksles med levnedsmidler, blev overført til produktsikkerhedsloven ved lov nr. 364 af 18. maj 1994.

I 1992 afgav et udvalg en betænkning nr. 1236 med titlen "Ny markedsføringslov". Med udgangspunkt heri fremsatte den daværende regering den 21. oktober 1992 forslag til ny markedsføringslov. Dette forslag blev imidlertid ikke fremmet, men underkastet en fornyet vurdering. Den 2. marts 1994 fremsatte regeringen et nyt forslag til lov om markedsføring. Forslaget blev vedtaget som lov nr. 428 af 1. juni 1994.

Ved lov nr. 342 af 2. juni 1999 blev markedsføringsloven ændret, således at der blev indsat regler om oplysningskrav til forbrugergarantier, om Forbrugerombudsmandens ansættelse og regler til styrkelse af Forbrugerombudsmandens indgrebsmuligheder. Reglen om forbrugergarantier, der findes i markedsføringslovens § 4, stk. 2, gennemfører artikel 6 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF af 25. maj 1999 om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed.

Ved lov nr. 164 af 15. marts 2000 blev Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/55/EF af 6. oktober 1997 om ændring af direktiv 84/450/EØF om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklame gennemført ved, at der blev indsat en bestemmelse om sammenlignende reklame. Derudover skete der en ændring af reglerne om Forbrugerombudsmandens ansættelse.

Ved lov nr. 442 af 31. maj 2000 om lov om visse forbrugeraftaler, markedsføringsloven og visse andre love blev § 6a om uanmodet markedsføring indsat i markedsføringsloven. § 6a gennemfører artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF af 20. maj 1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg og artikel 12 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/66/EF af 15. december 1997 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred inden for telesektoren.

Ved lov nr. 428 af 6. juni 2002 om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om banker og sparekasser, lov om fondsmæglerselskaber, lov om forsikringsvirksomhed, lov om realkredit, lov om forsikringsformidling, m.fl. finansielle love, lov om et skibsfinansieringsinstitut samt lov om markedsføring skete der en præcisering af kompetenceforholdet ved udstedelse af god skik-regler i forhold til finansielle virksomheder. Det finansielle område er undtaget fra markedsføringslovens område, i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler om god skik.

Ved lov nr. 450 af 10. juni 2003 om ændring af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet med flere love blev der på baggrund af EU-regulering foretaget en ændring i markedsføringslovens § 6a om uanmodet markedsføring. § 6a, stk. 2, gennemfører således dele af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (databeskyttelsesdirektivet).

3.1.3. Markedsføringslovens indhold

Markedsføringsloven regulerer markedsføringsaktiviteter fra private erhvervsdrivende. Offentlig virksomhed, der kan ligestilles hermed, er tillige omfattet af loven.

Begrebet markedsføring i markedsføringsloven skal forstås bredt, således at "enhver handling foretaget i erhvervsøjemed" er omfattet af loven. Enhver handling lige fra den indledende reklame over produktion, distribution og salg og til den efter følgende service og inkasso er omfattet af loven, uanset om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå profit til sig selv, eller om handlingerne foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammenhæng, såfremt handlingerne dog kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed.

3.1.3.1. Generalklausulen i § 1

Ifølge markedsføringslovens generalklausul må markedsføring ikke være i strid med god markedsføringsskik. Bestemmelsen fastlægger minimumsbetingelserne for acceptabel adfærd. Generalklausulen kan dog ikke stå alene, men skal fortolkes i lyset af de gældende forbruger-, erhvervs- og samfundsinteresser. Der er således tale om en juridisk standard, hvis indhold kan ændres i takt med samfundsudviklingen.

Handlinger, som ikke har et salgsfremmende formål, vil kunne være omfattet af generalklausulen. Ligeledes er handlinger, som er i konflikt med de gældende normer for etisk adfærd, og fremgangsmåder eller urimelige kontraktsvilkår, hvor den erhvervsdrivende ensidigt forrykker balancen i forholdet mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren, omfattet.

Generalklausulen gælder som et supplement til de mere detaljerede regler i markedsføringsloven. Aktiviteter, som ligger på grænsen eller falder udenfor de detaljerede reglers anvendelsesområde, vil også skulle vurderes i lyset af generalklausulen.

Generalklausulen benyttes tillige på områder, hvor der findes særregulering, der indeholder krav, som den erhvervsdrivende skal opfylde, men hvor der ikke er fastsat offentligretlige sanktioner for overtrædelsen heraf. Det er herved muligt at anvende markedsføringslovens sanktionssystem i relation til en overtrædelse af disse regler.

Generalklausulens indhold på et givent område kan præciseres ved udstedelse af retningslinier om god markedsføringsskik for området.

3.1.3.2. Vildledende og sammenlignende reklame (§§ 2 og 2a)

Markedsføringslovens § 2 stammer fra den oprindelige konkurrencelov og blev indsat i markedsføringsloven i 1974.

§ 2, stk. 1, indeholder et forbud mod brug af urigtige, vildledende og urimeligt mangelfulde angivelser, der er egnet til at påvirke efterspørgslen eller udbud af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydel ser. Der stilles således krav om, at vildledningen mv. skal have kommerciel effekt. Forbudet gælder efter stk. 2 og 3 også utilbørlige angivelser og vildledende fremgangsmåder. I henhold til stk. 4 skal rigtigheden af angivelser om faktiske forhold kunne dokumenteres.

Markedsføringsloven indeholder i § 2a regler om sammenlignende reklame. Bestemmelsen er baseret på EU-regler og opstiller en række kriterier for, hvornår sammenlignende reklame er tilladt.

3.1.3.3. Oplysningspligt (§ 3)

Bestemmelsen indeholder et generelt krav om vejledning ved afgivelse af tilbud, indgåelse af aftale, eller efter omstændighederne på leveringstidspunktet, når vejledningen er af betydning for bedømmelsen af produktets eller ydelsens karakter eller egenskaber.

3.1.3.4. Garanti (§ 4)

Bestemmelsen indeholder en regel om anvendelsen af erklæring om garanti eller lignende, som kun må anvendes, såfremt den giver modtageren en væsentlig bedre retsstilling, end han ville have efter lovgivningen.

Efter stk. 2 skal den erhvervsdrivende give forbrugeren en række oplysninger, der har relevans for garantien – fx dens indhold. Garantien skal udleveres skriftligt, hvis forbrugeren anmoder om det, og den skal i givet fald være affattet på dansk.

3.1.3.5. Forretningskendetegn og erhvervshemmeligheder (§§ 5 og 10)

§ 5 indeholder en regel om forretningskendetegn, som ikke må benyttes af uvedkommende eller på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Bestemmelsen stammer fra den tidligere konkurrencelov, og blev medtaget ved markedsføringslovens indførelse i 1974. Bestemmelsen supplerer reglerne om kendetegnsbeskyttelse i varemærkeloven og om virksomheds/selskabs/ person-navnebeskyttelsen i lov om erhvervsdrivende virksomheder, aktieselskabsloven, anpartsselskabsloven og navneloven og suppleres af markedsføringslovens § 1.

Utilbørlig og uretmæssig brug af erhvervshemmeligheder er reguleret af markedsføringslovens § 10. Det fremgår bl.a. af bestemmelsen, at personer, der er i tjeneste- eller samarbejdsforhold til en virksomhed ikke på utilbørlig måde må skaffe sig eller forsøge at skaffe sig kendskab til eller rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder. Har den pågældende fået kendskab hertil eller rådighed herover på retmæssig måde, må den pågældende ikke ubeføjet benytte sådanne erhvervshemmeligheder op til tre år efter tjeneste- eller samarbejdsforholdets ophør. Bestemmelsen stammer fra den tidligere konkurrencelov og blev medtaget ved markedsføringslovens indførelse i 1974.

3.1.3.6. Specialforbudene (§§ 6, 7, 8 og 9)

For effektivt at modvirke særlige prisslørende foranstaltninger er der givet særskilte regler for tilgift (§ 6), rabatkuponer (§ 8) og købsbetingede præmiekonkurrencer (§ 9). Reglen om forbud mod mængdebegrænsning (§ 7) har intet at gøre med prissløring, men er i stedet en adfærdsregel, der er indsat for at beskytte mindre erhvervsdrivende.

Ifølge § 6 er det forbudt at give gaver ved køb eller udførelse af tjenesteydelser. Efter bestemmelsen er der undtagelser fra forbudet for gaver, der har en ganske ubetydelig værdi (ca. 5 kr.), og for varer af ganske samme art (kvantumsrabat). Forbudet gælder ikke for flybonusprogrammer. Bestemmelsen stammer helt tilbage fra den tidligere konkurrencelov.

Det er efter § 7 forbudt at nægte salg til bestemte aftagere, typisk konkurrerende detailhandlere. Det er ligeledes forbudt for detailvirksomheder at fastsætte et loft for, hvor stort et antal enheder, den enkelte kunde må købe af en vare. Det er dog tilladt i markedsføringen at oplyse, at et tilbud kun gælder, så længe varen er på lager, eller at der kun udbydes et begrænset vareparti. Undtaget fra forbudet er »egentlige udsalgsvarer«. Begrebet er ikke defineret nærmere i loven. Bestemmelsen blev indsat i loven i 1991.

I medfør af § 8, stk. 1, er det forbudt at stille krav om aflevering af en kupon for at opnå en rabat. Det er dog tilladt efter stk. 2 at udstede rabatmærker i forbindelse med køb. Loven indeholder dog krav om, at hvert enkelt mærke på tydelig måde skal være forsynet med udstederens navn eller firma og med en angivelse af en værdi i dansk mønt. Mærkerne skal desuden kunne indløses til kontanter.

Efter § 9 er det forbudt at stille krav om køb eller bestilling af en tjenesteydelse for at deltage i en konkurrence, hvis konkurrencen gennem sit forløb indeholder et tilfældighedspræget moment. Undtaget fra forbudet er ikke-erhvervsdrivende, præstationskonkurrencer, lovregulerede spil mv., mindre købsbetingede konkurrencer samt udgivere af periodiske skrifter.

3.1.3.7. Uanmodet markedsføring (§ 6a)

Implementeringen af to direktiver på teleområdet og databeskyttelsesdirektivet førte i 2000 til indførelse af § 6a i markedsføringsloven. Stk. 1 regulerer uanmodet henvendelse pr. telefon, internet og telefax. Her er udgangspunktet en "ja-tak model" – dvs. at man kun må reklamere uanmodet via disse medier, hvis kunden på forhånd har sagt ja-tak til at modtage sådanne reklamer. I stk. 2 findes en undtagelse til forbudet mod uanmodede elektroniske reklamer.

For adresserede reklamer i brevform gælder en "nej-tak model". Man må således gerne sende uanmodede reklamer, medmindre modtageren har frabedt sig dette enten over for den enkelte annoncør, eller generelt gennem en registrering på en såkaldt robinson-liste i CPR-registret. Bestemmelsen finder også anvendelse på de tilfælde, hvor det ifølge forbrugeraftaleloven er tilladt at rette uanmodet telefonisk henvendelse til forbrugere.

3.1.3.8. Hjemmelsbestemmelser for mærkningsregler (§§ 11 og 12)

Markedsføringslovens §§ 11 og 12 indeholder hjemmel til udstedelse af regler om angivelser, mærkning og indholdsbetegnelse samt om anvendelse og ejendomsret til emballage. § 11 er anvendt som hjemmel til at udstede en række bekendtgørelser om mærkning/oplysning, som stort set alle gennemfører EU- direktiver.

Der er i henhold til § 12 udstedt to bekendtgørelser om anvendelse af og beskyttelse af ejendomsret til øl- og sodavandsemballage.

3.1.3.9. Markedsføringslovens sanktionssystem (§§ 13-22)

Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med, at loven overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne, jf. § 15, stk. 1. Til håndhævelse af lovens overholdelse har Forbrugerombudsmanden en række retsmidler. De erhvervsdrivende har pligt til at meddele alle oplysninger, som skønnes nødvendige for Forbrugerombudsmandens virksomhed, jf. § 15, stk. 2. Regler om Forbrugerombudsmandens virksomhed og ansættelse fremgår af § 15, stk. 3-5.

Tilsynet med markedsføringsloven bygger på et forhandlingsprincip. Forbrugerombudsmanden skal således ved forhandling søge at påvirke de erhvervsdrivende til at handle i overensstemmelse med principperne for god markedsføring og til at overholde loven i øvrigt, jf. § 16, stk. 1. Tilsidesætter en erhvervsdrivende et tilsagn, som er givet over for Forbrugerombudsmanden, kan den erhvervsdrivende blive meddelt påbud, som må anses for nødvendige for at sikre tilsagnets overholdelse, jf. § 16, stk. 2.

Forbrugerombudsmanden kan i medfør af § 17 udarbejde og offentliggøre retningslinier på nærmere angivne områder, der må anses for væsentlige, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne. Udarbejdelse af retningslinier har siden 1974 været et centralt led i Forbrugerombudsmandens påvirkning af de erhvervsdrivende til at virke i overensstemmelse med loven og til fastlæggelse af god markedsføringsskik. Retningslinier for god markedsføringsskik bliver til efter forhandling med relevante erhvervs- og forbrugerorganisationer. Retningslinier, der er tiltrådt af relevante erhvervs- og forbrugerorganisationer, kan efter aftale med disse danne grundlag for påbud meddelt af Forbrugerombudsmanden, jf. § 17, stk. 2-4. Disse bestemmelser blev indsat i 1999.

Forbrugerombuds manden kan i henhold til § 18 på begæring afgive forhåndsbesked, som dog ikke indebærer en egentlig stillingtagen til lovligheden af vedkommende foranstaltning. Men når der er afgivet forhåndsbe sked, kan Forbrugerombudsmanden ikke på eget initiativ gribe ind i anledning af en foranstalt ning, som er dækket af forhåndsbeskeden.

Forbrugerombudsmanden kan endvidere meddele påbud, hvis en handling klart er i strid med loven, og ikke kan ændres ved forhandling. Dette påbud kan forlanges prøvet ved domstolene, jf. § 19, stk. 2-6.

Såfremt handlingens retsstridighed ikke er klar, kan Forbrugerombudsmanden anlægge sag om forbud og påbud jf. § 19. Det følger af § 13, at handlinger i strid mod loven kan forbydes ved dom. Sager, hvor anvendelsen af markedsføringsloven er af væsentlig betydning, anlægges ved Sø- og Handelsretten. Hvis en handling kræver hurtigt indgreb for at udgå, at øjemedet forspildes, kan Forbrugerom budsmanden nedlægge foreløbigt forbud i medfør af § 21.

Markedsføringslovens § 22 indeholder regler om straf og påtale. Tilsidesættelse af et af retten nedlagt forbud eller påbud eller et af Forbrugerombudsmanden meddelt påbud straffes med bøde. Ligeledes straffes overtrædelse af et foreløbigt forbud efter retsplejelovens regler med bøde eller fængsel i op til 3 måneder. Overtrædelserne af reglerne i § 2, stk. 1-3, § 2 a, §§ 6-9 og forsætlig overtrædelse af § 5 straffes med bøde. Overtrædelse af § 10 straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år, men påtale kan kun finde sted efter den forurettedes begæring.

Hvis en flerhed af forbrugerne i forbindelse med overtrædelse af bestemmelserne i markeds føringsloven har ensartede krav på erstatning, kan Forbrugerombudsmanden på begæring indtale kravene under ét for retten, jf. § 20.

Ud over disse sanktioner kan enhver med retlig interesse i henhold til § 19 anlægge en sag med påstand om forbud, påbud og erstatning. Erstatning ifaldes efter dansk rets almindelige erstatningsretlige principper, herunder principperne om, at der skal være sket en skade, lidt et tab og der skal være en årsagssammenhæng her i mellem og et ansvarsgrundlag.

3.2. Forbrugerombudsmanden

Markedsføringslovens § 15 indeholder reglerne om Forbrugerombudsmanden og hans virksomhed. Bestemmelsen omhandler bl.a. hvem der kan udpeges til Forbrugerombudsmand og reglerne for hans ansættelse, mulighed for at kræve oplysninger samt afskæring af administrativ klageadgang.

Derimod tager loven og dens forarbejder ikke eksplicit stilling til, om og hvordan Forbrugerombudsmanden passer ind i det traditionelle offentlige forvaltningssystem.

Da Forbrugerombudsmandens hovedopgave er at føre tilsyn med overholdelse af markedsføringsloven, må han som udgangspunkt anses som et kontrolorgan, der tilhører den offentlige forvaltning. På den anden side træffer Forbrugerombudsmanden stort set aldrig afgørelser i forvaltningslovens forstand og desuden har Forbrugerombudsmanden visse judicielle kompetencer – jf. lovens regler om foreløbigt forbud – hvor Forbrugerombudsmanden i praksis optræder i stedet for fogeden.

Forbrugerombudsmanden anses i sit daglige arbejde for at være uafhængig, forstået på den måde, at ministeren ikke har beføjelser i forhold til den konkrete sagsbehandling. Ministeren har således ikke mulighed for at give Forbrugerombudsmanden en tjenestebefaling i forbindelse med behandlingen af en konkret sag, herunder pålægge Forbrugerombudsmanden at tage en konkret sag op til behandling. Denne uafhængighed fremgår ikke direkte af loven eller bekendtgørelsen om Forbrugerombudsmandens virksomhed, men udledes af, at Forbrugerombudsmandsinstitutionen ikke kan karakteriseres som et traditionelt forvaltningsorgan inden for det det almindelige administrative hierarki1.

Det fremgår udtrykkeligt af lovens § 15, stk. 4, at afgørelser truffet af Forbrugerombudsmanden ikke kan indbringes for ministeren. Imidlertid er det som oven for nævnt yderst sjældent, at Forbrugerombudsmanden træffer egentlige forvaltningsretlige afgørelser. Således er en beslutning om at oversende en sag til politiet med henblik på efterforskning og eventuel tiltalerejsning ikke en afgørelse i forvaltningsretlig forstand. Det samme er tilfældet, når Forbrugerombudsmanden tilkendegiver sit syn på en markedsføringsforanstaltning, men hvor den endelige afgørelse af, om der foreligger en overtrædelse af markedsføringsloven, ligger hos domstolene. Heller ikke når Forbrugerombudsmanden afviser at tage en sag op til behandling, er der tale om en forvaltningsretlig afgørelse, idet en afvisning kun er en "afgørelse", hvis den angår en sag, som myndigheden, som afviser sagen, har kompetence til at afslutte med udstedelse af en retsakt. Det har Forbrugerombudsmanden kun i meget begrænset omfang beføjelse til inden for markedsføringslovens område.

Selv om Forbrugerombudsmanden ikke kan anses for at være en traditionel forvaltningsmyndighed inden for det sædvanlige administrative hierarki, antages det dog, at de grundlæggende forvaltningsretlige principper om god forvaltningsskik finder anvendelse for hans virksomhed.

Det antages således, at Forbrugerombudsmanden som forvaltningsorgan er underlagt ministerens og Folketingets Ombudsmands tilsyn i forhold til opfyldelse af grundlæggende forvaltningsretlige principper om partshøring, offentlighed, aktindsigt og overholdelse af god forvaltningsskik.

Det har siden oprettelse af Forbrugerombudsmandsinstitutionen været et krav, at Forbrugerombudsmanden opfylder de kvalifikationskrav som stilles til en dommer, hvilket primært indebærer, at vedkommende skal have en juridisk embedseksamen. Baggrunden for dette krav er formentlig de judicielle kompetencer, som er tillagt Forbrugerombudsmanden.

I 1999 vedtog Folketinget en ændring af reglerne for Forbrugerombudsmandens ansættelse. Formålet med de nye regler var yderligere at sikre Forbrugerombudsmandens uafhængighed.

Efter lovens § 15, stk. 3, udnævnes Forbrugerombudsmanden for et tidsrum af 6 år uden mulighed for forlængelse eller genansættelse. Samtidig kan Forbrugerombudsmanden i embedsperioden kun afskediges af helbredsmæssige grunde, eller såfremt denne af ganske særlige grunde er uskikket til at forblive i stillingen. Med disse regler er Forbrugerombudsmanden reelt beskyttet mod forflyttelse og afskedigelse i ansættelsesperioden.

Da den nuværende Forbrugerombudsmand er ansat før denne lovændring, vil reglerne i § 15, stk. 3, dog først få effekt i forbindelse med udnævnelse af en ny forbrugerombudsmand.

Forbrugerombudsmandens virksomhed er yderligere reguleret i en bekendtgørelse om Forbrugerombudsmandens virksomhed, udstedt af ministeren med hjemmel i lovens § 15, stk. 5. Den væsentligste bestemmelse i virksomhedsbekendtgørelsen vedrører Forbrugerombudsmandens prioriteringsadgang. Det følger således af bekendtgørelsens § 1, at Forbrugerombudsmanden kan optage sager til behandling på baggrund af klager eller af egen drift, og at han ikke er forpligtet til at tage alle sager, som han måtte få forelagt, op til behandling. I prioriteringen af, hvilke sager der skal behandles, skal Forbrugerombudsmanden særligt lægge vægt på hensynet til forbrugerne. Forbrugerombudsmanden er dog ikke afskåret fra at behandle sager som primært vedrører erhvervsinteresser eller almene samfundsinteresser. Dog behandler Forbrugerombudsmanden af ressourcemæssige grunde kun yderst sjældent sager vedrørende erhvervsforhold. Udviklingen i Forbrugerombudsmandens ressourcetildeling fremgår af bilag 3.

3.3. Forbrugerombudsmandens internationale samarbejde

I en stadig mere globaliseret verden er Forbrugerombudsmandens indsats i internationale samarbejdsfora vokset. Da markedsføring oftere og oftere overskrider geografiske grænser må håndhævelsen også være grænseoverskridende. Forbrugerombudsmanden deltager derfor i forskelligt netværkssamarbejde om indgreb over for ulovlig grænseoverskridende markedsføring samt koordination af sådanne tiltag. Endvidere fungerer Forbrugerombudsmanden som kontaktpunkt i nationalt og internationalt regi i forbindelse med udveksling af information og erfaring, herunder best practice, samt i markedsovervågningsprojekter af fælles interesse med henblik på afdækning af problemer og deres omfang.

3.3.1. Nordisk netværkssamarbejde

Mellem de nordiske Forbrugerombudsmænd er der indgået en egentlig og formel samarbejdsaftale om gensidig repræsentation ved deres respektive domstole i sager om grænseoverskridende ulovlig markedsføring. Aftalen er delvist baseret på direktiv 98/27/EF, (forbudsdirektivet), jf. nedenfor.

Aftalen har desuden til formål at fremme en effektiv håndhævelse af forbrugerbeskyttelseslovgivningen i de nordiske lande gennem erfaringsudveksling og samarbejde inden for de respektive virksomhedsområder med udgangspunkt i god markedsføringsskik.

3.3.2. Europæisk netværkssamarbejde

Forbrugerombudsmanden deltager i et omfattende europæisk samarbejde mellem håndhævelsesmyndigheder om forbrugerbeskyttelse, ICPEN-E, (International Consumer Protection and Enforcement Network Europe).

ICPEN-E, der er en europæisk afdeling af ICPEN, (jf. nedenfor), blev stiftet i 1999 og omfatter EU-landene og EØS-landene. Netværkets overordnede mål er at fremme praktiske tiltag, der kan forhindre grænseoverskridende uetisk markedsføring. Netværket skal desuden fremme udvekslingen af oplysninger, der kan udbrede kendskabet til dette problem og den måde, hvorpå de forskellige lande forholder sig til det. Netværkets arbejdsområde omfatter ikke sikkerhed, sundhed og finansiel virksomhed. Principielt fører netværket ikke enkeltsager, men mellem de repræsenterede tilsynsmyndigheder foreligger en fælles og uformel aftale om at bistå hinanden i håndhævelsessager.

I sager og problemer, der ligger udenfor de enkelte tilsynsmyndigheders ansvarsområde, skal tilsynene så vidt muligt sætte klagerne i direkte forbindelse med andre relevante instanser eller organisationer, eventuelt på lokalt plan eller i den private sektor (især hvor det drejer sig om selvregulerende organisationer), som kan tage sig af sagen. I praksis står deltagerorganisationen – dvs. i Danmark Forbrugerombudsmanden - dog som regel som koordinator for og formidler af denne kontakt.

3.3.3. Globalt netværkssamarbejde

Det verdensomspændende netværkssamarbejde mellem håndhævelsesmyndigheder vedrørende forbrugerlovgivning. ICPEN (International Consumer Protection and Enforcement Network) blev stiftet på dansk initiativ i 1992. Samarbejdet er åbent for organisationer fra samtlige OECD-lande og for lande med observatørstatus i OECD. Som regel er deltagerlandene repræsenteret ved den statslige myndighed, der varetager udbredelsen af kendskabet til og håndhævelsen af reglerne for etisk markedsføring. Formålet med og samarbejdsområdet for netværket svarer til det europæiske samarbejde i ICPEN-E.

3.3.4. EU-regulering og myndighedssamarbejde

3.3.4.1. Forbudsdirektivet

I EU-regi vedtog man i 1998 forbudsdirektivet, direktiv 98/27/EF om søgsmål med påstand om forbud på området beskyttelse af forbrugernes interesser. Direktivet, der bygger på gensidig anerkendelse, omfatter en række forbrugerbeskyttende direktiver, således som disse er gennemført i den enkelte medlemsstat.

Direktivet giver myndigheder og organisationer på det krænkede marked, i Danmark Forbrugerombudsmanden og Lægemiddelstyrelsen, adgang til at anlægge retssag ved domstolene i den medlemsstat, hvorfra den retsstridige handling udgår.

3.3.4.2. Forordningen om myndighedssamarbejde

Rådet har den 7. oktober 2004 vedtaget forordningen om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse. Forordningen har til formål at etablere et forpligtende samarbejde mellem de europæiske håndhævelsesmyndigheder og at styrke kvaliteten og ensartetheden i håndhævelsen af den forbrugerbeskyttende regulering. Myndigheden på det krænkede marked kan således anmode myndigheden i etableringslandet om at gribe ind over for den pågældende virksomhed. Forordningen finder anvendelse på overtrædelser af EU-direktiver, således som de er gennemført i national ret, og forordninger, som beskytter forbrugernes kollektive interesser.

Hver medlemsstat skal udnævne myndigheder, der kan varetage forpligtelserne efter forslaget. De pågældende myndigheder skal have en række minimumsbeføjelser i forbindelse med håndhævelse af lovgivningen. Eksempelvis mulighed for selv eller gennem domstolene at kræve relevante dokumenter udleveret, nedlæggelse af forbud, beslaglæggelse af midler mv. I Danmark forventes Forbrugerombudsmanden udpeget som den centrale myndighed.

Ifølge forordningen skal medlemsstaterne desuden udpege et kontaktpunkt, der sikrer behørig koordination mellem de udnævnte myndigheder, samt særlige embedsmænd. I Danmark forventes Forbrugerstyrelsen udpeget som koordinerende kontaktpunkt.

3.3.5. Cross-Border Fraud Guidelines

I OECD-regi er Forbrugerombudsmanden udpeget som koordinator og kontaktperson for Danmark i relation til OECD's retningslinier om beskyttelse af forbrugerne mod vildledende og bedragerisk markedsadfærd over grænserne.

3.4. Prismærkningsloven og dens baggrund

3.4.1. Formål

Formålet med prismærkningsloven er at sikre forbrugerne korrekte prisoplysninger i en form, der er forståelig, klar, relevant og gennemsigtig. Loven skal endvidere fremme forbrugernes orienterings- og vurderingsmuligheder med hensyn til priser på varer og tjenesteydelser i markedet. Prisinformationen skal gøre det muligt for forbrugerne at sammenligne forskellige produkter inden for samme produktgruppe og hos forskellige erhvervsdrivende og dermed medvirke til en effektiv priskonkurrence.

3.4.2. Baggrund

Prismærkningsloven blev vedtaget i 1977 som lov nr. 252 af 8. juni 1977. Loven indeholdte regler om prismærkning eller skiltning med kontantprisen inkl. moms og andre afgifter i forbindelse med detailsalg af varer. For tjenesteydelser fandtes en hjemmel til at udstede regler om skiltning med priser for tjenesteydelser. Loven indeholdt endvidere hjemmel til fastsætte regler om, at bestemte varer kun måtte sælges i bestemte enheder. Monopoltilsynet førte tilsyn med lovens overholdelse.

Prismærkningsloven blev herefter ændret ved lov nr. 439 af 6. september 1977, hvor lovens ikrafttrædelsestidspunkt blev udskudt til den 1. januar 1978 for en enkelt bestemmelses vedkommende.

Ved lov nr. 89 af 14. marts 1979 blev der indsat en bestemmelse i § 11a, hvorefter tilsynet med banker og sparekasser skulle udøve monopoltilsynets beføjelser for så vidt angår banker, sparekasser og andelskasser.

Ved lov nr. 853 af 23. december 1987 blev § 11a ændret således, at Finanstilsynet skulle udøve tilsynet efter prismærkningsloven for så vidt angår banker, sparekasser og andelskasser.

Ved lov nr. 268 af 3. maj 1989 blev der indsat regler om skiltning med ydelse af organiseret rabat i detailhandlen.

Ved lov nr. 395 af 13. juni 1990 blev reglerne om oplysningspligt vedrørende kreditomkostninger i § 2 tilpasset for at implementere art. 3 i direktivet om forbrugerkredit (87/102/EØF som ændret ved 90/88/EØF)2. Endvidere blev administrationen af loven overført til Forbrugerstyrelsen samtidig med, at bestemmelserne om Monopoltilsynets og Finanstilsynets administrative tilsyn med lovens overholdelse blev ophævet. Endelig blev Erhvervsankenævnet gjort til ankeinstans.

Ved lov nr. 429 af 1. juni 1994 blev reglerne om organiseret rabat ændret.

Ved lov nr. 384 af 10. juni 1997 - konkurrenceloven - blev der indsat en ny § 4, stk. 3, hvorved Forbrugerstyrelsen fik hjemmel til udstedelse af bekendtgørelser om fakturering og en ny § 10, hvorefter styrelsen kan gennemføre og offentliggøre sammenlignende undersøgelser af priser, rabatter og bonus mv.

Ved lov nr. 1090 af 29. december 1999 blev hjemlen i prismærkningsloven til at fastsætte regler om enhedsprismærkning ændret forud for gennemførelsen af direktiv 98/6/EF om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med angivelse af priser på forbrugsvarer3. Endvidere blev hjemlen til at fastsætte forskrifter om volumenstørrelser mv. overført til lov om erhvervsfremme.

Ved lov nr. 1383 af 20. december 2004 om ændring af lov om finansiel virksomhed mv. er hjemlen efter prismærkningslovens § 4 til at udstede bekendtgørelser efter prismærkningsloven for tjenesteydelser udbudt af finansielle virksomheder overført fra ministeren for familie- og forbrugeranliggender til økonomi- og erhvervsministeren. Det fremgår herefter af lov om finansiel virksomhed, at økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om prisoplysning og fakturering for finansielle ydelser.

Prismærkningsloven er senest offentliggjort ved lovbekendtgørelse nr. 209 af 28. marts 2000.

3.4.3. Prismærkningslovens indhold

3.4.3.1. Regler om prisskiltning på forretningsstedet

Der redegøres i det følgende for reglerne om prisoplysninger for henholdsvis varer og tjenesteydelser på forretningsstedet.

Varer

Prismærkningslovens § 1, stk. 1, bestemmer, at den, der erhvervsmæssigt udbyder varer i detailsalg, skal oplyse om prisen inkl. moms og afgifter for den pågældende vare. Dette kan ske ved mærkning, skiltning eller anden tydelig oplysning. Bestemmelsen finder kun anvendelse, når den erhvervsdrivende udbyder sine varer til private forbrugere, dvs. personer, der handler i et privat og ikke-erhvervsmæssigt øjemed. Oplysningspligten gælder for varer, der udbydes i et forretningslokale eller andet sted, hvor forbrugerne har adgang, og hvor varerne er synlige for forbrugerne.

Den pris, der skal gives oplysning om, er den pris, varen sædvanligvis sælges til i den pågældende forretning. Rabatter til bestemte kundegrupper skal ikke fremgå af prisen. Ydes derimod en generel rabat til alle forbrugere på bestemte varer, skal denne rabat være fratrukket i den pris, der skiltes med.

Bestemmelsen er ikke til hinder for, at der gives andre prisoplysninger, eksempelvis en før-pris, så længe dette ikke medfører, at forbrugeren afskæres fra let at orientere sig om varens pris inkl. moms og afgifter. Tydelighedskravet i § 1,

stk. 1, betyder endvidere, at det ikke er lovligt at anføre en vares pris uden moms og afgifter med væsentlig større typer end prisen inkl. moms og afgifter.4

§ 1 gælder ikke for salg af antikviteter og kunst samt ved auktionssalg, jf. lovens § 3.

Tjenesteydelser

Der gælder ikke en generel regel om prisoplysning for tjenesteydelser i prismærkningsloven. Derimod er der adgang for ministeren til at fastsætte nærmere regler om oplysning af prisen for en tjenesteydelse ved skiltning eller anden tydelig måde.

Hjemlen har været udnyttet til fx at fastsætte regler om skiltning med priser for autoreparationer samt for pengeinstitutter og andre udbydere af kredit.

3.4.3.2. Oplysninger om organiseret rabat

Hvis der i en forretning ydes organiseret rabat, skal der ifølge prismærkningsloven § 1, stk. 2 - 4, ved skiltning ved samtlige indgangsdøre gives oplysning om, at der ydes organiseret rabat. Skiltningen skal oplyse, hvilke grupper der modtager rabat samt størrelsen af den maksimale rabat. På anmodning skal der forevises en liste over hvilke varer, der omfattes af rabatten og rabattens størrelse i beløb eller procent.

Reglerne om organiseret rabat finder derimod ikke anvendelse på rabatter, der ydes som led i et ansættelsesforhold til rabatgiveren.

Bestemmelsen om organiseret rabat finder kun anvendelse for varer. For tjenesteydelsers vedkommende er der derimod adgang til at fastsætte regler om oplysning om organiseret rabat, jf. § 4, stk. 1.

For så vidt angår fjernsalg findes der i lovens § 5, stk. 2, en bestemmelse, hvorefter der skal gives tydelig oplysning om organiseret rabat i forbindelse med meddelelse af prisoplysninger. På anmodning skal der gives oplysninger om hvilke varer, der omfattes af den organiserede rabat, til hvem der ydes organiseret rabat og størrelsen i procent eller beløb af denne rabat.

3.4.3.3. Oplysninger i forbindelse med kreditkøb

For varer, der udbydes i detailsalg med oplysning om omkostningerne ved at erhverve dem ved kreditkøb, skal der gives oplysninger om varens kontantpris, kreditomkostningerne angivet som ét beløb og de årlige omkostninger for kreditten, jf. prismærkningslovens § 2, stk. 1. Oplysningspligten udløses derimod ikke, hvis varen kun udbydes med oplysning om muligheden for at erhverve denne ved kreditkøb, men uden oplysning om kreditomkostningerne.

Ved beregningen af de samlede kreditomkostninger og de årlige omkostninger i procent henvises der i § 2 til kreditaftalelovens regler herom.

Bestemmelsen vedrører kun den såkaldt genstandsbestemte kredit. Reglen finder derimod ikke anvendelse, hvis der i forretningen generelt skiltes med, at der ydes kredit, men uden at kreditten er kædet sammen med køb af en bestemt vare. Der er imidlertid udstedt to bekendtgørelser5 i medfør af lovens § 4 om skiltning med kreditomkostninger i denne situation.

3.4.3.4. Annoncering

Prismærkningslovens § 5, stk. 1, indeholder en regel om prisoplysninger i reklamer og annoncer. Reglen bestemmer, at hvis der i annoncer eller på anden måde i reklamer angives priser, skal disse angives inkl. moms og andre afgifter. På tilsvarende måde skal der ved kreditkøb gives de oplysninger, der er opregnet i § 2, stk. 1, hvis der gives oplysning om kreditomkostningernes størrelse.

Denne bestemmelse gælder for både varer og tjenesteydelser. Hvis der derimod ikke gives prisoplysninger i en reklame, finder reglen ikke anvendelse. Prismærkningsloven kræver således ikke, at der generelt i reklamer for en vare eller tjenesteydelse gives prisoplysninger.

Prisoplysninger på internettet betragtes som annoncering og skal derfor opfylde lovens § 5, stk. 1, jf. § 1, stk. 1.

3.4.3.5. Bemyndigelsesbestemmelser

Udover en adgang til at fastsætte regler for prisoplysninger i forbindelse med udbud af tjenesteydelser, som nævnt oven for i afsnit 3.4.3. er der i prismærkningsloven en række bemyndigelser til ministeren til at udstede bekendtgørelser for fakturering og nærmere præcisering af prisoplysninger for varer. Endelig er der adgang til udstedelse af regler om oplysning om varers nettomængde. I det følgende omtales alene hjemlerne.

Fakturering

I § 4, stk. 3, er der hjemmel for ministeren til at udstede regler om fakturering og anden dokumentation for prisberegningen i forbindelse med levering af varer eller tjenesteydelser. Bestemmelsen fandtes tidligere i konkurrenceloven, og er udnyttet til at udstede 8 forskellige bekendtgørelser om fakturering inden for en lang række forskellige områder, typisk for håndværkerydelser.

Prisoplysninger

§ 6 indeholder hjemmel til at fastsætte nærmere regler om fremgangsmåden ved meddelelse af prisoplysninger og om begrænsninger i mængden af oplysninger der gives. Bestemmelsen har været udnyttet i flere tilfælde, eksempelvis til at fastsætte regler om skiltning og annoncering med priser for gulvtæpper.

Enhedspriser

§ 7 giver hjemmel til udstedelse af regler om oplysning af enhedspris og om anvendelse af måleenhed for de enkelte varegrupper. Denne bestemmelse er udnyttet til udstedelse af bekendtgørelse nr. 866 af 18. september 2000 om oplysning om salgspris og enhedspris for forbrugsvarer, og implementerer direktivet om samme emne.

Nettomængde

§ 8 vedrører adgangen til at udfærdige regler om at færdigpakkede detailsalgsvarer skal forsynes med oplysning om pakningens nettomængde. Bestemmelsen har været udnyttet til bl.a. at fastsætte regler om mærkning med nettomængde af færdigpakning af vaske- og rengøringsmidler, pudse- og poleremidler, husholdningskemikalier, malevarer, strikkegarn og vat.

kapitel 03 – Gældende ret i hovedtræk

3.4.3.6. Sammenlignende prisundersøgelser

Ifølge prismærkningslovens § 10 har ministeren mulighed for at gennemføre og offentliggøre sammenlignende undersøgelser af priser, rabatter og bonus mv. på områder, hvor det er af særlig betydning for forbrugerne.

3.4.4. Administration og straf

Der er ikke et egentligt tilsyn med erhvervslivets efterlevelse af prismærkningsloven. Overtrædelser af loven er imidlertid sanktioneret med straf, jf. lovens § 12, hvorfor eventuelle overtrædelser af loven må anmeldes til politiet.

1 Om Forbrugerombudsmandens forvaltningsretlige status se nærmere: Karsten Revsbech " Forbrugerombudsmanden som forvaltningsorgan", Juristen 5/1990, s 208 ff.

2 Art. 3 er endvidere gennemført ved Forbrugerstyrelsens bekendtgørelse nr. 1228 af 21. december 1992 om oplysning til forbrugere i ekspeditionslokaler, i annoncer mv. om renter og kreditomkostninger samt Forbrugerstyrelsens bekendtgørelse nr. 902 af 12. november 1992 om oplysninger til forbrugere i ekspeditionslokaler, i annoncer mv. om indlånsrenter, afkast af indskud på gevinstkonti samt udlånsrenter og andre kreditomkostninger i pengeinstitutter.

3 Direktivet er implementeret ved udstedelse af bekendtgørelse nr. 866 af 18. september 2000 om oplysning om salgspris og enhedspris for forbrugsvarer.

4 Jf. dom af 27. juni 2003 afsagt af Retten i Århus i sag SS 5.00995/03. Der var i en række annoncer givet oplysning om den samlede pris for en ydelse excl. skatter med markant større typer end de tal, der var anvendt til at angive prisen inkl. skatter. Da oplysningen om prisen excl. skatter alene kunne antages at tjene som blikfang, fandt retten, at der ikke var givet tilstrækkelig tydelig oplysning om prisen inkl. skatter.

5 Bekendtgørelse nr. 1228 af 21. december 1992 om oplysning til forbrugere i ekspeditionslokaler, i annoncer mv. om renter og kreditomkostninger. Der er udstedt en lignende bekendtgørelse for skiltning med bl.a. låneomkostninger i pengeinstitutters forretningslokale, jf. bekendtgørelse nr. 902 af 12. november 1992 om oplysning til forbrugere i ekspeditionslokaler, i annoncer mv. om indlånsrenter og andre kreditomkostninger i pengeinstitutter.





Kapitel 04 Kommende EU-regulering

4.1. Indledning

Da der blev opnået politisk enighed om direktivet om elektronisk handel6 i december 1999, blev der vedtaget en erklæring, hvori Kommissionen og medlemsstaterne anerkendte, at der var behov for yderligere initiativer vedrørende virksomheders markedsadfærd.

Årsagen hertil var, at der med direktivet om elektronisk handel blev indført et afsenderlandsprincip, som betyder, at en erhvervsdrivendes markedsføring, der foretages online, alene skal overholde sit etableringslands regler herom, uanset om markedsføringen er rettet mod en anden medlemsstat. Da reguleringen af markedsføringsretlige forhold i fællesskabsretten var forholdsvis beskeden, ville forskelle i medlemsstaternes regulering derfor kunne betyde, at de europæiske virksomheder ikke var underlagt ens konkurrencevilkår. Tilsvarende kunne forbrugerbeskyttelsen blive forringet i det omfang, at der var forskelle i medlemsstaternes forbrugerbeskyttelsesstandard.

Kommissionen fremkom i oktober 2001 med to initiativer, der begge vil få betydning for reguleringen af markedsføringsretlige forhold. Det ene af initiativerne var et forordningsforslag om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked (KOM(2001) 546 endelig udgave). Forslaget angår alene en mindre specifik del af markedsføringsretten, dvs. reguleringen af særlige markedsføringsmetoder som rabatter, tilgift, gaver, salgsfremmende spil og konkurrencer.

Det andet initiativ var en Grønbog om Forbrugerbeskyttelse i Den Europæiske Union (KOM(2001) 531 endelig udgave). Grønbogen indeholdt en beskrivelse af, hvordan forbrugerpolitikken i EU fremover skulle reguleres, ligesom den mere konkret beskrev forskellige muligheder for at regulere markedsføringsområdet i EU. Der blev i den forbindelse tænkt på en generel regulering af virksomheders markedsadfærd. Derudover blev der i grønbogen opstillet en række forslag til at forbedre samarbejdet om at håndhæve EU's forbrugerbeskyttelsesregulering.

Kommissionens grønbog, der blev efterfulgt af en opfølgningsmeddelelse (KOM(220) 289 endelig udgave) og en række initiativer, udmøntede sig i to konkrete forslag. Et direktivforslag om virksomheders urimelig handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked (KOM(2003) 356 endelig udgave) og et forordningsforslag om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelsen af lovgivningen om forbrugerbeskyttelse (KOM(2003) 443 endelig udgave).

I afsnit 4.2., 4.3. og 4.4. gives der en beskrivelse af de tre forslag, herunder processen og det videre forløb.

Der er desuden i afsnit 4.5. en beskrivelse af betydningen af direktivforslaget om forbrugerkredit for de erhvervsdrivendes prisoplysningsforpligtelser.

4.2. Direktivforslag om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked

4.2.1. Baggrund

Et af hovedinitiativerne i Kommissionens grønbog om forbrugerbeskyttelse i EU samt opfølgningsmeddelelsen hertil var at se på behovet for en europæisk regulering af markedsføringsretten. Kommissionen foretog ultimo 2002 til primo 2003 en bred høring om emnet, afholdte bilaterale møder og konferencer, samt afholdte møder i ekspertgrupper med henblik på at indsamle informationer om medlemsstaternes regler og udfinde områder, hvor der kunne være tale om grænseoverskridende hindringer.

Kommissionen fremsatte på den baggrund et forslag til direktiv om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugere på det indre marked (KOM(2003) 356 endelig udgave) den 18. juni 2003.

Der blev på rådsmødet (konkurrenceevne) den 24. – 25. november 2004 opnået politisk enighed om forslaget, som herefter vil blive forelagt Europa-Parlamentet til anden læsning.

I beskrivelsen af forslagets indhold tages der udgangspunkt i den udgave af forslaget, som der er opnået politisk enighed om på rådsmødet den 24. – 25. november 2004.

4.2.2. Indhold

Forslaget er fremsat med hjemmel i Traktatens artikel 95 om gennemførelsen af det indre marked og artikel 251, hvorefter Rådet skal træffe beslutning ved kvalificeret flertal i fælles beslutningstagen med Europa-Parlamentet. Derudover er der i betragtningerne en henvisning til artikel 153 (1) og (3a)

4.2.2.1. Anvendelsesområde

Direktivforslaget har til formål at harmonisere medlemsstaternes regulering af urimelig handelspraksis og dermed medvirke til at skabe et velfungerende indre marked samt opnå et højt niveau af forbrugerbeskyttelse.

Forslaget finder anvendelse på urimelig handelspraksis i forholdet mellem erhvervsdrivende og forbrugere, og angår alene den form for urimelig handelspraksis, som kan skade forbrugernes økonomiske interesser. Det betyder, at erhvervsmæssige dispositioner, der rejser spørgsmål om smag, anstændighed og social ansvarlighed (dvs. almene samfundsinteresser), ikke er omfattet af forslaget, når disse handlinger ikke er egnet til at påvirke efterspørgslen, men alene til at krænke hele eller dele af befolkningen. Et eksempel herpå er handlinger, der er race- eller kønsdiskriminerende.

Sundheds- og sikkerhedsaspekter, der relaterer sig til produkter, falder desuden udenfor forslagets anvendelsesområde. Der er fx tale om regler, der omhandler reklamering for tobaksprodukter, alkoholholdige produkter, lægemidler mv., såfremt disse regler er fastsat ud fra et sundhedshensyn. Forslaget berører heller ikke kontraktsretten samt domstolenes kompetence.

Sektorregulering, der baseres på EU-regulering og regulerer urimelig handelspraksis specifikt, har forrang i forhold til forslaget, medmindre sektorreguleringen alene bygger på brede principper om rimelig handelspraksis mv. Forslagets regler har således forrang i forhold til nationale regler, der er indført på baggrund af minimumsdirektiver, og som er mere restriktive end de, der følger af disse direktiver og dette forslag. Medlemsstaterne har dog mulighed for i en overgangsperiode på 6 år at anvende sådanne nationale regler, ligesom der er mulighed for at forlænge perioden, såfremt Kommissionen senest fire år efter direktivets ikrafttræden finder, at dette er nødvendigt for at sikre det nødvendige forbrugerbeskyttelsesniveau.

Det oven for anførte gælder dog ikke for finansielle tjenesteydelser som defineret ved direktiv 2002/65/EU om fjernsalg af finansielle tjenesteydelser, idet medlemsstaterne har mulighed for at pålægge de erhvervsdrivende strengere krav i relation hertil.

Forslaget berører ikke krav til etablering, autorisationssystemer, adfærdskodeks eller andre særlige regler, der gælder for lovregulerede erhverv med henblik på at opretholde en høj standard af integritet, og som medlemsstaterne i overensstemmelse med fællesskabsretten har kunnet pålægge professionerne.

Forslaget gælder ikke for regulering, der relaterer sig til attestering og angivelse af den lovmæssige finholdighed for ædelmetaller.

4.2.2.2. Urimelig handelspraksis

Direktivforslaget baseres på en generalklausul, der omhandler et forbud mod urimelig handelspraksis. Ved urimelig handelspraksis forstås praksis, der ikke opfylder kravene til professionel omhu, og som er egnet til at påvirke efterspørgslen, dvs. påvirke en gennemsnitsforbrugers økonomiske adfærd. Ved en gennemsnitsforbruger forstås den retsnorm, som EF-domstolen har lagt til grund i sin fortolkning af konkrete direktivbestemmelser i relation til, om en betegnelse, et varemærke eller en oplysning i en reklame kunne anses for vildledende. Forslaget indeholder ikke en egentlig definition af gennemsnitsforbrugeren, men en henvisning til, at EF-domstolen i sin hidtidige praksis har henvist til en "almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger", ligesom der lægges vægt på de sociale, kulturelle og sproglige faktorer, som findes i forbrugerens hjemland.

Markedsføring, som er møntet på en bred kreds af forbrugere, men som er egnet til at påvirke den økonomiske adfærd for en gruppe af forbrugere, der på grund af alder, godtroenhed, fysisk eller psykisk svagelighed er særligt sårbare, skal vurderes ud fra gennemsnitsmedlemmet af denne gruppe. Dette gælder dog ikke for markedsføring, der bevidst overdriver eller anvender udtalelser, som ikke skal tages bogstaveligt.

Urimelig handelspraksis er navnlig markedsføring, der karakteriseres som vildledende eller aggressiv. Vildledende markedsføring dækker både vildledende handlinger – fx det forhold, at en erhvervsdrivende afgiver urigtige oplysninger om produktets karakteristika, prisen, sine kvalifikationer mv., som vildleder eller er egnet til at vildlede en gennemsnitsforbruger - og undladelser - fx det forhold, at en erhvervsdrivende undlader at give visse oplysninger om produktet, prisen mv., som vil have været af betydning for gennemsnitsforbrugeren. Manglende overholdelse af informationskrav, der følger af anden EU-regulering, vil blive betragtet som vildledende.

Ved aggressiv handelspraksis forstås markedsføring, hvorved en gennemsnitsforbruger ved brug af chikane, tvang, herunder brug af fysisk magt, eller utilbørlig indflydelse, tvinges eller kan tvinges til at handle på en måde, som gennemsnitsforbrugeren normalt ikke ville have gjort. I vurderingen af, hvorvidt der foreligger aggressiv handelspraksis, skal der tages hensyn til arten, ihærdigheden, brugen af truende eller groft sprog eller adfærd, udnyttelsen af en særlig ulykke eller omstændighed, der kan svække forbrugerens vurdering, enhver byrdefuld eller uforholdsmæssig ikke-kontraktuel administrativ barriere eller enhver trussel om at foretage en handling, som ikke er lovlig.

Forslaget er suppleret med en liste over eksempler på urimelig handelspraksis og en ikke-udtømmende liste over informationskrav i eksisterende direktiver.

4.2.2.3. Adfærdskodeks, samarbejde og håndhævelse

Direktivforslaget udelukker ikke, at organer mv. kan udarbejde og føre kontrol med adfærdskodeks vedrørende urimelig handelspraksis, såfremt den funktion, som disse organer har, betragtes som en udvidelse af domstolenes og de administrative myndigheders procedurer.

Forslaget indeholder visse forpligtelser for medlemsstaterne med henblik på at sikre, at reglerne bliver tilstrækkeligt håndhævet. Medlemsstaterne skal påse, at der findes tilstrækkelige og effektive muligheder for kontrol, herunder at det er muligt for personer, organisationer og konkurrenter, som har en legitim retlig interesse i at få forbudt urimelig handelspraksis, at indbringe en sag for domstolen eller en upartisk administrativ myndighed.

Medlemsstaterne skal desuden sikre, at domstolene og myndighederne bl.a. har beføjelser til at standse eller forhindre urimelig handelspraksis, samt at de kan kræve, at den erhvervsdrivende fremlægger beviser for rigtigheden af de faktiske forhold, der gøres gældende i reklamen.

Derudover indeholder forslaget en række konsekvensændringer af direktiver, hvis bestemmelser delvist inkorporeres i dette forslag.

4.2.3. Forslagets betydning for markedsføringslovens bestemmelser

De generelle regler i markedsføringsloven - generalklausulen om god markedsføringsskik og reglerne om vildledende og sammenlignende reklame – regulerer bl.a. forholdet mellem forbrugere og erhvervsdrivende, og er i vidt omfang udfyldt ved domspraksis, bekendtgørelser, retningslinier, vejledninger og internationale kodeks.

Markedsføringslovens generelle regler finder også anvendelse for erhvervsdrivendes adfærd over for andre erhvervsdrivende, ligesom dele af den offentlige virksomhed er omfattet. Disse områder berøres ikke direkte af forslaget.

For at sikre en klar og overskuelig retstilstand for virksomhederne og forbrugerne samt en korrekt gennemførelse af direktivforslaget i dansk ret, vurderes det, at det vil være nødvendigt at foretage ændringer af markedsføringslovens generelle regler.

Forslagets regler om håndhævelse og samarbejde får ingen lovgivningsmæssig betydning, idet reglerne findes i gældende EU-regulering, og derfor allerede følger af dansk ret.

4.2.4. Det videre forløb

Der er endnu ikke afklaret, hvornår direktivforslaget kan forventes endeligt vedtaget af Rådet og Europa-Parlamentet. Fristen for at gennemføre direktivet i dansk ret er to år efter direktivets ikrafttrædelsestidspunkt. Der vil derefter være behov for at iværksætte et implementeringsarbejde, herunder samarbejde med de øvrige nordiske lande, med henblik på at sikre en fælles forståelse af forslagets bestemmelser og en ensartet implementering i de nordiske lovgivninger. Lovforslag, der gennemfører direktivet i dansk ret, kan forventes at blive fremsat i folketingsåret 2006/2007.

4.3. Forordningsforslag om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked

4.3.1. Baggrund

Europa Kommissionen fremlagde den 8. maj 1996 en grønbog om kommerciel kommunikation i det indre marked (KOM(96) 192 endelig udgave). Formålet med grønbogen var at undersøge, i hvilket omfang nationale regler var en hindring for udøvelse af grænseoverskridende kommerciel kommunikation. Ved kommerciel kommunikation forstås alle former for reklame, direkte markedsføring, sponsorering, salgsfremmende foranstaltninger og andre aktiviteter, der tjener til at markedsføre varer og tjenesteydelser.

I marts 1998 afgav Kommissionen en opfølgningsmeddelelse på grønbogen om kommerciel kommunikation. Meddelelsen indeholdt forslag om en række initiativer, der skulle medvirke til øget vækst inden for grænseoverskridende markedsføring. Et af initiativerne var oprettelse af en ekspertgruppe om kommerciel kommunikation bestående af repræsentanter fra medlemsstaterne.

Ekspertgruppen beskæftigede sig i perioden 1998 til januar 2001 med salgsfremmende foranstaltninger som rabatter, tilgift, gratis gaver, spil og konkurrencer.

Kommissionen fremsatte bl.a. som konklusion på ekspertgruppens arbejde et forslag til forordning om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked (KOM(2001) 546 endelig udgave) den 2. oktober 2001.

Den 4. september 2002 vedtog Europa-Parlamentet forslaget sammen med en række ændringsforslag. Kommissionen fremsatte den 25. oktober 2002 et ændringsforslag (KOM(2002) 586 endelig udgave), som imødekom hovedparten af Parlamentets ændringsforslag.

Både de græske, irske og hollandske formandskaber har fremsat forskellige kompromisforslag, som har dannet grundlag for drøftelserne i Rådet i 2003 og 2004, men uden at der har kunnet opnås politisk enighed om forslaget.

Det er på tidspunktet for betænkningens afgivelse usikkert, hvad der videre vil ske med forslaget.

I beskrivelsen af forslagets indhold tages der udgangspunkt i den udgave af forslaget, som forelå til rådsmødet den 24. september 2004.

Forslaget har hjemmel i Traktatens artikel 95 om gennemførelsen af det indre marked og artikel 251, hvorefter Rådet skal træffe beslutning ved kvalificeret flertal i fælles beslutningstagen med Europa-Parlamentet. Derudover er der i betragtningerne en henvisning til artikel 152 (1) og 153 (3a).

4.3.2. Indhold

4.3.2.1. Anvendelsesområde

Forordningsforslaget har til formål at fjerne hindringer for brugen af salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked. Dette skal ske på basis af et højt sundheds-, sikkerheds-, miljø- og forbrugerbeskyttelsesniveau. Forslaget finder anvendelse på brugen af og reklamering med salgsfremmende foranstaltninger. Ved salgsfremmende foranstaltninger forstås rabatter, tilgift, gratis gaver, salgsfremmende konkurrencer og spil.

Forskellen mellem salgsfremmende konkurrencer og spil beror på "tilfældighedsmomentet", dvs. i de tilfælde, hvor udfaldet af konkurrencen beror helt eller delvis på tilfældigheder, er der tale om et salgsfremmende spil.

Forslaget gælder ikke for aftaler eller praksis reguleret af kartellovgivningen, salg til underpris, salgsfremmende foranstaltninger i relation til tobaksprodukter, alkoholholdige drikkevarer og medicinske produkter, uanset om de sælges efter recept eller i håndkøb, samt juridiske tjenesteydelser.

Spil, som indebærer en indsats med penge, købsbetingede spil og konkurrencer, konkurrencer og spil, hvor den samlede præmiesum overstiger 100.000 euro pr. produkt pr. år, er undtaget fra forordningens anvendelsesområde. Det samme gælder spil og konkurrencer, som udbydes af medierne (TV, radio og pressen).

Forslaget berører ikke fællesskabsregler eller nationale regler, der relaterer sig til sundheds- og sikkerhedsaspekter for produkter.

4.3.2.2. Generelle forbud og restriktioner

Ifølge forslaget skal det være tilladt at bruge og reklamere med salgsfremmende foranstaltninger. Generelle forbud i medlemsstaternes lovgivning mv. mod disse vil derfor ikke kunne opretholdes, medmindre de følger af fællesskabsretten. Forbud eller restriktioner, der er rettet mod en bestemt vare eller tjenesteydelse - fx lægemidler og sundhedsydelser - kan dog opretholdes.

Begrænsninger på værdien af salgsfremmende foranstaltninger - fx krav om, hvor meget rabat der maksimalt må ydes - må ifølge forslaget ikke pålægges. Fastprissystemer for bøger, den trykte presses produkter (fx dag- og ugeblade) og uindbundne noder er dog undtaget herfor.

Det er desuden ikke tilladt at opstille krav, hvorefter en erhvervsdrivende skal have en forudgående autorisation, inden der kan reklameres med rabatter, tilgift mv.

Forslaget indeholder til beskyttelse af børn og unge visse begrænsninger for brug af salgsfremmende foranstaltninger over for disse. Der må fx ikke udleveres gaver eller præmier vundet i en salgsfremmende konkurrence eller spil direkte til børn og unge, hvis gaven og præmien er af sådan en karakter, at den kan forårsage sundhedsskader. Den erhvervsdrivende skal desuden sørge for at få værgens samtykke til, at et barn under 14 år kan deltage i et salgsfremmende spil eller konkurrence.

Forslaget indeholder et forbud mod tilskyndelse til had pga. race, køn mv. Den erhvervsdrivende må i relation til salgsfremmende spil ikke kræve associerede omkostninger betalt – ud over post- og telefontakster – for deltagelse i spillet. Ligeledes skal den erhvervsdrivende udlevere præmierne til vinderne inden 6 måneder efter afslutningen af spillet.

4.3.2.3. Princip om gensidig anerkendelse

Forslaget indeholder et princip om gensidig anerkendelse i relation til salgsfremmende foranstaltninger. Princippet finder anvendelse på de nationale forbud og restriktioner, som det ifølge forslaget er tilladt at opretholde, jf. ovenfor. Dette betyder, at en erhvervsdrivende alene skal overholde lovgivningen i det land, hvor den erhvervsdrivende er etableret, selvom markedsføringstiltaget, hvori den salgsfremmende foranstaltning indgår, er rettet mod en anden medlemsstat.

På baggrund af en vurdering i de enkelte tilfælde må medlemsstaterne dog i en periode på fire år gribe ind over for en erhvervsdrivende etableret i en anden medlemsstat, såfremt det sker for at forhindre urimelig konkurrence, som defineret i national lovgivning, eller for at forhindre reklamering for salgsfremmende foranstaltninger, som ikke er i overensstemmelse med generalklausuler i national lovgivning om god markedsføringsskik. Et indgreb kan ikke foretages, hvis det angår forhold, der er harmoniseret på fællesskabsniveau, er diskriminerende eller ikke er proportionalt i forhold til målet. Medlemsstaterne skal desuden informere den medlemsstat, hvor den erhvervsdrivende er etableret, om indgrebet, og give først medlemsstaten og dernæst Kommissionen mulighed for at stoppe overtrædelsen inden for 15 dage.

4.3.2.4. Informationskrav

Forslaget indfører en række informationskrav, som den erhvervsdrivende ved brug af salgsfremmende foranstaltninger skal opfylde. Informationskravene er delt op i to typer krav: 1) Krav til oplysninger, der skal gives i forbindelse med reklameringen – fx værdien af gaven eller præmierne, og 2) krav til oplysninger, som på opfordring fra modtageren skal gives denne - fx betingelserne for at få gaven eller for at deltage i konkurrencen. Den erhvervsdrivende må ikke som betingelse for udlevering af oplysningerne kræve, at der skal foretages et køb.

Den erhvervsdrivende har desuden mulighed for at fravige hovedparten af forpligtelserne til at give information i selve reklamen, hvis den erhvervsdrivende sikrer, at modtageren på anden effektiv måde kan modtage disse informationer uden at skulle bede om det eller tage imod tilbudet.

4.3.2.5. Retsmidler og procedure for klager

Forslaget pålægger den erhvervsdrivende en række pligter i forbindelse med klager over salgsfremmende foranstaltninger og den erhvervsdrivende får bevisbyrden for, at informationskravene er opfyldt. Forslaget indeholder endvidere en særlig procedure for klagesagsbehandling.

Medlemsstaterne skal desuden opmuntre til anvendelse af ordninger for udenretlig tvistbilæggelse. Disse ordninger skal sikre en tilfredsstillende pro ceduremæssig sik kerhed for de involverede parter.

4.3.3. Betydning for markedsføringslovens specialforbud

Forordningsforslaget vil i dets nuværende udformning betyde, at markedsføringslovens specialforbud om brug af tilgift i § 6 og rabatkuponer forud for køb i § 8, stk. 1, ikke kan opretholdes. Det har ifølge den danske holdning været acceptabelt, at forslaget får denne betydning, så længe formålet med forbudene sikres tilstrækkeligt på anden vis - fx i form af informationskrav. Der henvises i øvrigt til kapitel 8.

Markedsføringslovens forbud mod mængdebegrænsning i § 7 vil derimod ikke skulle ophæves på grund af forslaget. Forbudet bliver dog underlagt princippet om gensidig anerkendelse, dvs. at forbudet alene kan gøres gældende over for danske virksomheder.

Markedsføringslovens § 8, stk. 2 (rabatkuponer til senere indløsning), vil i et vist omfang være omfattet af forordningsforslagets informationskrav. Det fremgår heraf, at der på kuponen eller værdibeviset skal gives oplysninger om indløsningsværdien, hvilket kan være en vare eller tjenesteydelse, eller kontantværdien, hvis kuponen eller værdibeviset kan veksles til penge. Desuden skal der gives oplysning om begrænsninger i brugen af kuponen eller værdibeviset, herunder udløbsdatoen.

Reguleringen af købsbetingede tilfældighedsprægede konkurrencer er undtaget forslagets anvendelsesområde, hvilket betyder, at den nationale reguleringskompetence for disse typer konkurrencer kan opretholdes. Ligeledes berører forslaget heller ikke den nationale regulering af konkurrencer og spil, der er en del af det redaktionelle stof i medierne (TV, radio og pressen). Forslaget berører derfor ikke markedsføringslovens forbud mod købsbetingede konkurrencer i § 9.

Forslaget indfører desuden en række informationskrav, som skal opfyldes af den erhvervsdrivende ved brugen af salgsfremmende foranstaltninger. Markedsføringsloven indeholder i dag ikke sådanne specifikke informationskrav. Disse informationskrav skal dog ikke implementeres i selve markedsføringsloven, da der er tale om en forordning, som gælder direkte i medlemsstaterne.

Forslagets regulering af salgsfremmende spil er dog stadig under drøftelse, og der er endnu ikke fundet en løsning, der kan tilfredsstille alle medlemsstater.

4.3.4. Det videre forløb

Der har som nævnt ikke kunnet opnås politisk enighed om forslaget på de rådsmøder, hvor forslaget hidtil har været behandlet. Forordningsforslaget er derfor ikke færdigbehandlet i Rådet. De problemer, som stadig udestår, og som der mangler at blive fundet en løsning på, angår primært princippet om gensidig anerkendelse, reguleringsinstrumentet samt reguleringen af salgsfremmende spil. Navnlig princippet om gensidig anerkendelse har en række lande svært ved at acceptere. Forslagets betydning for rabatter, tilgift og gratis gaver, herunder informationskravene, er derimod ikke længere til drøftelse, da der er fundet acceptable løsninger herpå.

4.4. Forordningen om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivningen om forbrugerbeskyttelse

4.4.1. Baggrund

Et af emnerne i grønbogen om forbrugerbeskyttelse i EU samt opfølgningsmeddelelsen hertil var, hvordan håndhævelsen af forbrugerdirektiverne og det europæiske myndighedssamarbejde kunne styrkes.

Kommissionen fremsatte den 22. juli 2003 et forslag til forordning om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse (KOM(2003) 443 endelig udgave).

Forordningen blev endelig vedtaget på rådsmødet den 7. oktober 2004.

4.4.2. Indhold

Hjemlen for forordningen er Traktatens artikel 95 om gennemførelsen af det indre marked og artikel 251, hvorefter Rådet skal træffe beslutning ved kvalificeret flertal i fælles beslutningstagen med Europa-Parlamentet.

4.4.2.1. Anvendelsesområde

Forordningen har til formål at etablere et samarbejde mellem de europæiske håndhævelsesmyndigheder samt at styrke kvaliteten og harmoniseringen af håndhævelsen af forbrugerbeskyttelsesreguleringen.

Forordningen finder anvendelse på overtrædelser af den EU-regulering (EU- direktiver, således som de er gennemført i national ret, og forordninger), som beskytter forbrugernes kollektive interesser. Der er oplistet 17 forskellige direktiver/forordninger eller forslag hertil i forordningens bilag. Eksempler herpå er pakkerejsedirektivet, direktivet om urimelige kontraktsvilkår og direktivforslaget om urimelig handelspraksis. Forordningens bestemmelser om gensidig bistand omfatter alene grænseoverskridende overtrædelser. Forordningen berører ikke fællesskabets regler om international privatret, herunder regler om domstolenes kompetence og lovvalg, tv-spredningstjenester, det straffe- og civilretlige samarbejde, forpligtelser i relation til gensidig bistand (fx strafferetssager) som følge af anden lovgivning og aftaler, forbudsdirektivet og fællesskabslovgivningen, navnlig bestemmelserne om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser.

Det er desuden præciseret i præamblen, at forordningens bestemmelser skal anvendes i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder så som menneskerettighederne og frihedsrettighederne, ligesom persondatabeskyttelsesreguleringen gælder ved siden af.

Kommissionen får ikke håndhævelsesbeføjelser eller håndhævelsesansvar i henhold til forordningen.

4.4.2.2. Udpegning af myndigheder

Forordningen indebærer, at der i hver medlemsstat skal udnævnes myndigheder, der kan varetage forpligtelserne efter forordningen. Der skal være tale om offentlige myndigheder, som er beføjet til at håndhæve forbrugerbeskyttelseslovgivningen. Myndighederne skal som minimum have en række håndhævelsesbeføjelser til deres rådighed. Beføjelserne, der fx omfatter retten til at kræve relevante dokumenter, at anmode om supplerende relevant information samt at kræve nedlæggelse af forbud mod en ulovlig handling, skal kunne varetages enten af myndigheden alene, ved hjælp fra domstolene eller med bistand fra andre offentlige myndigheder som fx politiet. Beføjelserne skal udøves i overensstemmelse med national ret.

Medlemsstaterne skal desuden udpege et kontaktpunkt, der sikrer behørig koordination mellem de udnævnte myndigheder, samt særlige embedsmænd. Oplysning om kontaktpunkt, udpegede myndigheder, andre offentlige myndigheder og organer skal meddeles Kommissionen og de øvrige medlemsstater.

4.4.2.3. Gensidig bistand

Ifølge forordningen skal enhver relevant oplysning, der er nødvendig for at afgøre, om der foreligger en overtrædelse af EU-lovgivningen, udleveres efter anmodning fra en myndighed i et andet land. Den myndighed, der er anmodet om bistand, gennemfører – om nødvendigt med bistand fra andre offentlige myndigheder – passende undersøgelser eller træffer andre nødvendige foranstaltninger med henblik på at indsamle oplysninger.

En myndighed, der bliver opmærksom på en overtrædelse, eller finder, at der er en rimelig risiko for, at en sådan overtrædelse måske vil finde sted, skal via en elektronisk database underrette Kommissionen og andre medlemsstaters myndigheder herom samt udlevere alle nødvendige oplysninger.

En myndighed, der er anmodet om bistand, skal træffe alle nødvendige foranstaltninger med henblik på at få stoppet en overtrædelse. Myndigheden beslutter selv, hvilke foranstaltninger – om nødvendigt med bistand fra andre offentlige myndigheder – der på en passende og effektiv måde kan sikre, at overtrædelsen stoppes.

En myndighed, der er anmodet om bistand, kan desuden delegere adgangen til at gribe ind over for en overtrædelse til et privat organ, såfremt dette organ i henhold til national ret har denne adgang (denne mulighed findes ikke i henhold til dansk ret). I tilfælde af, at det private organ ikke stopper overtrædelsen inden rimelig tid, er myndigheden forpligtet til at gribe ind. Adgangen til at uddelegere skal ske efter konsultation og aftale med den anmodende myndighed, og kan kun ske, såfremt overtrædelsen ved uddelegering til et privat organ kan stoppes på en lige så effektiv måde, som var det en myndighed, der greb ind, og såfremt der ved uddelegeringen ikke risikeres afsløring af fortrolig information.

Ifølge forordningen skal myndigheder, der bl.a. bliver klar over, at en overtrædelse skader forbrugere i mere end to medlemsstater, koordinere deres overvågning, håndhævelse og anmodninger om gensidig bistand. Kommissionen skal informeres og kan anmodes om at deltage.

Den myndighed, der anmoder om bistand, skal sikre, at anmodningen indeholder tilstrækkelige oplysninger, herunder nødvendige beviser, der alene kan indsamles af den pågældende myndighed, til at sætte den anmodede myndighed i stand til at imødekomme den. Anmodningen skal fremsættes skriftligt og sendes via databasen til kontaktpunktet, som sender anmodningen videre til rette udpegede myndighed. Oplysninger, der udleveres på baggrund af en anmodning om bistand, skal sendes direkte til den myndighed, der har fremsendt anmodningen, og til kontaktpunktet.

Forordningen fastslår, at der som bevis kan påberåbes enhver oplysning, ethvert dokument etc., som er videregivet i henhold til forordningen, på samme grundlag, som hvis det var indhentet i myndighedens eget land. Al information, der videregives og lagres i databasen, skal være fortrolig og underlagt tavshedspligt, såfremt det kan skade beskyttelsen af individets privatliv og integritet – navnlig i relation til persondatabeskyttelseslovgivningen - enhver fysisk eller juridisk persons kommercielle interesser, herunder industrielle ejendomsrettigheder, domstolsbehandling og juridisk rådgivning eller formålet for undersøgelser og inspektioner. Ovennævnte gælder ikke, hvis det er nødvendigt at offentliggøre informationen for at bringe en overtrædelse til ophør, og den myndighed, der videresender oplysningen, samtykker i offentliggørelsen.

Medlemsstaterne kan som udgangspunkt ikke kræve de udgifter, som de har i forbindelse med anvendelsen af forordningen, godtgjort, medmindre en domstol erklærer foranstaltningerne for ubegrundede for så vidt angår substansen i overtrædelsen. En myndighed, der anmodes om bistand i relation til håndhævelsesforanstaltninger, kan i visse tilfælde afslå at efterkomme en anmodning, hvis der allerede er indledt en retssag eller afsagt en dom, hvis en undersøgelse viser, at der ikke er fundet en grænseoverskridende overtrædelse sted, eller hvis den anmodende myndighed ikke har sørget for at videregive tilstrækkelig information.

En myndighed kan desuden afslå at efterkomme en anmodning om bistand til indhentelse af oplysninger, hvis oplysningerne ikke skal bruges til at fastslå, hvorvidt en grænseoverskridende overtrædelse har eller vil finde sted, hvis den anmodende myndighed ikke er enig i, at oplysningerne hører under forpligtelserne om fortrolighed og tavshedspligt, eller hvis strafferetlig efterforskning, retssag eller dom allerede er indledt eller afsagt. Ligeledes kan en myndighed undlade at videregive informationer spontant, hvis strafferetlig efterforskning, retssag eller dom allerede er indledt eller afsagt.

Kommissionen skal oprette en elektronisk database, hvor indberettede oplysninger om ulovlige grænseoverskridende handlinger lagres. Alene de udpegede myndigheder får adgang til denne, og en myndighed anses i overensstemmelse med persondatabeskyttelsesdirektivet som registeransvarlig. Ligeledes anses Kommissionen som registeransvarlig i henhold til forordningen om persondatabeskyttelse inden for fællesskabsinstitutionerne. Såfremt en formodet overtrædelse viser sig at være ubegrundet, skal informationerne herom straks fjernes fra databasen. Oplysninger om en grænseoverskridende overtrædelse skal fjernes fra databasen efter fem år fra det tidspunkt, hvor overtrædelsen er ophørt.

4.4.2.4. Koordinering af håndhævelse og administrativt samarbejde

Medlemsstaterne skal, såfremt det er nødvendigt for at gennemføre målet med forordningen, informere om aktiviteter, der kan have interesse for fællesskabet, inden for områder som uddannelse, indsamling og klassificering af forbrugerklager, oprettelse af sektorspecifikke netværk mv., og om aktiviteter, der har til formål at informere og rådgive forbrugere, fremme klagemuligheder mv. Medlemsstaterne kan i samarbejde med Kommissionen udføre fælles aktiviteter på disse områder.

Medlemsstaterne skal desuden i samarbejde med Kommissionen udvikle fælles rammer for klassificering af forbrugerklager og for statistik, forskning og anden information om forbrugeradfærd mv.

4.4.2.5. Udvalg og afrapportering

Der skal nedsættes et forskriftsudvalg, der skal bistå Kommissionen med at gennemføre forordningen i praksis, bestående af repræsentanter fra medlemsstaterne og med Kommissionen som formand. Udvalget skal bl.a. undersøge og evaluere, hvordan samarbejdet i henhold til forordningen fungerer.

Medlemsstaterne skal aflægge rapport til Kommissionen hvert andet år om forordningens anvendelse. Der skal bl.a. afrapporteres om tendenser, midler mv. i relation til grænseoverskridende ulovlige handlinger, der navnlig har afsløret huller i forbrugerbeskyttelseslovgivningen.

4.4.3. Forordningens betydning for bl.a. markedsføringsloven

Den nationale lovgivnings territoriale anvendelsesområde omfatter ifølge folkeretlige principper som udgangspunkt alene det pågældende lands territorium. Markedsføringsloven er fx baseret på dette princip, hvorfor lovens bestemmelser alene finder anvendelse på markedsføring, der foretages på det danske marked. Forordningen betyder, at markedsføringslovens territoriale anvendelsesområde skal udvides til også at omfatte den virksomhed, som danske erhvervsdrivende foretager udenfor det danske marked. Denne udvidelse af anvendelsesområdet kendes dog allerede fra en række love – fx e-handelsloven.

Forordningens krav til hvilke minimumsbeføjelser en myndighed skal have, skønnes ikke at medføre lovændringer, da retsplejeloven, markedsføringslovens sanktionssystem samt øvrige bestemmelser i speciallovgivningen må anses for at opfylde disse krav.

Forordningens forpligtelser med hensyn til videregivelse af oplysninger og fortrolighed respekterer persondatabeskyttelseslovgivningen samt hensynene bag offentligheds- og forvaltningsloven.

Forordningens bestemmelser om gensidig bistand, herunder betingelserne om, hvornår en anmodning kan afvises, vil betyde ændringer i Forbrugerombudsmandens prioriteringsadgang, da Forbrugerombudsmanden i relation til grænseoverskridende sager ikke får samme adgang til at prioritere, som han har i nationale sager. Det samme kan gøre sig gældende for andre myndigheder, såfremt de har adgang til at nedprioritere henvendelser fra udenlandske myndigheder.

4.4.4. Ikrafttræden

Forslaget træder i kraft tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende. Forslagets bestemmelser om gensidig bistand gælder to år efter forslagets ikrafttrædelsesdato. Forslagets øvrige bestemmelser gælder et år efter ikrafttrædelsesdatoen.

4.5. Forslag til direktiv om forbrugerkredit

Rådets Direktiv (87/102/EØF) af 22. december 19867 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om forbrugerkredit, som ændret ved direktiv 90/88/EØF af 22. februar 19908 og direktiv 98/7/EF af 16. februar 19989 indeholder i art. 3 følgende bestemmelse:

»Med forbehold af Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklamer..., samt regler og principper vedrørende illoyal reklame, skal enhver reklame eller ethvert kredittilbud, der er fremlagt eller slået op i forretningslokaler, og hvor en person erklærer sig rede til at yde en kredit eller formidler indgåelse af kredit aftaler, og som indeholder angivelse af rentesats eller andre tal vedrørende kreditomkostningerne, også indeholde angivelse af de samlede årlige omkostninger i procent i form af et repræsentativt eksempel, hvis dette er den eneste hensigtsmæssige fremgangsmåde.«

Kommissionen har den 11. september 2002 fremsat forslag til ændring af kreditaftaledirektivet, KOM(2002)443.10

Europa-Parlamentet har i forbindelse med sin behandling af forslaget til ændring af kreditaftaledirektivet fremsat et ændringsforslag til art. 4. Kommissionen har delvist accepteret dette ændringsforslag i en omformuleret version med følgende ordlyd:

"1. Enhver reklame for kreditaftaler skal indeholde standardinformationer, som omfatter informationer om de samlede omkostninger i forbindelse med kreditten i overensstemmelse med nærværende artikel.

2. Standardinformationerne skal i følgende rækkefølge, udformet klart og forståeligt og ved hjælp af et repræsentativt eksempel omfatte oplysninger om det samlede kreditbeløb, de årlige omkostninger i procent, kreditaftalens løbetid, de månedlige afdrags størrelse og antal og enhver form for gebyrer forbundet med kreditaftalen i henhold til betingelserne i denne, og som kreditgiveren har kendskab til. Hvis en tilknyttet tjenesteydelse i forbindelse med kreditaftalen, herunder navnlig en forsikring, er obligatorisk for at opnå kreditten eller den oplyste rente, og omkostningerne ikke kan fastlægges på forhånd, skal forpligtelsen til at benytte denne tjenesteydelse også anføres på en klar og overskuelig måde og optisk fremhævet sammen med de årlige omkostninger i procent.

Hvis disse kreditbetingelser ikke er generelt tilgængelige for alle låntagere, skal de årlige omkostninger anføres ved hjælp af mindst to repræsentative eksempler.

Hvis der tilbydes en lavere debitorrente i en afgrænset periode i begyndelsen af kreditaftalens løbetid, skal reklamen indeholde en angivelse af den årlige procentsats beregnet ud fra hele kreditaftalens løbetid."

I forhold til det nugældende direktiv, er der med det reviderede forslag til art. 4 tale om en væsentlig udvidelse af forpligtelsen til at give oplysninger om prisen på en kredit i forbindelse med reklamer. Art. 4 vil som i Kommissionens første forslag være udtryk for totalharmonisering.

4.6. Udviklingstendenser i EU-reguleringen

EU-Kommissionen udsendte i 2001 en grønbog om forbrugerbeskyttelse i den europæiske union og en strategi for forbrugerpolitikken 2002-2006. I strategien fastsættes følgende målsætninger:

Herudover konstateres det i grønbogen, at der er behov for en gennemgang og reform af gældende EU-direktiver om forbrugerbeskyttelse. Ønsket er at ajourføre disse og gradvist bevæge sig fra minimumsharmonisering til en "fuld harmonisering".

Udviklingen i den europæiske forbrugerpolitik og hermed også i reguleringen inden for markedsføringsområdet, viser at der i EU-Kommissionen er et overordnet ønske om en højere grad af totalharmonisering.

Fra dansk side har man tidligere på forbrugerbeskyttelsesområdet haft den holdning, at minimumsharmonisering har været at foretrække, idet man har haft den generelle opfattelse, at det danske forbrugerbeskyttelsesniveau er højt sammenlignet med de øvrige medlemsstater, og at initiativer på EU-plan ofte har været med til at sænke dette niveau. Faktum er dog, at EU på flere områder har været med til at højne såvel det europæiske som det danske beskyttelsesniveau. Man har derfor fra dansk side anlagt en mere fleksibel holdning til totalharmonisering på forbrugerbeskyttelsesområdet.

Kommissionen har endvidere tilkendegivet, at den ønsker at forlade den hidtidige praksis, hvor der er blevet udarbejdet regler i takt med, at man har fundet særlige problemer, hvilket har ført til en noget spredt og tilfældig regulering. I stedet ser Kommissionen gerne generelle rammedirektiver. Direktivforslaget om urimelig handelspraksis er udtryk herfor.

Såfremt der er særlige områder, hvor der er et udtalt behov for mere præcis regulering, vil Kommissionen dog ikke afstå herfra. Forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltninger viser dette.

Endvidere er der som nævnt i EU særligt fokus på en effektiv håndhævelse af de allerede gældende regler, hvilket har fundet konkret udtryk i forordningen om samarbejde mellem håndhævelsesmyndighederne.

6 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked ("Direktivet om elektronisk handel").

7 EFT 1987, L 42, s. 48.

8 EFT 1990, L 61, s. 14.

9 EFT 1998, L 101, s. 17.

10 Ifølge dette forslags art. 4 vil reklamereglen få følgende ordlyd:
»Med forbehold af direktiv 84/450/EØF skal enhver reklame eller ethvert tilbud, der er slået op i forretningslokaler, og som indeholder oplysninger om kreditaftaler, herunder navnlig om debitorrenter, samlede kreditgiveromkostninger i procent og årlige omkostninger i procent, udformes klart og forståeligt under overholdelse af især reglerne om god forretningsskik. Det skal utvetydigt fremgå, at oplysningerne har et kommercielt sigte.«





Kapitel 05 Markedsføringslovens formål og anvendelsesområde

Den gældende markedsføringslov skal sikre en afbalanceret varetagelse af tre overordnede hensyn, nemlig hensynet til forbrugerne, hensynet til virksomhederne og hensynet til almene samfundsinteresser, men loven indeholder ikke en egentlig formålsbestemmelse.

Udvalget skal ifølge kommissoriet fremkomme med et forslag til udformning af en formålsbestemmelse, der kan udtrykke de grundlæggende hensyn bag ny forbrugerpolitik, således at det sikres, at disse hensyn bliver udgangspunktet for den fremtidige fortolkning, udmøntning og administration af loven. Udvalget er samtidig blevet bedt om at vurdere fordele og ulemper ved en sådan bestemmelse.

Udvalget har på den baggrund drøftet behovet for at indføre en formålsbestemmelse, og om en formålsbestemmelse i givet fald bør fastholde den retsstilstand, som følger af loven i dag. Udvalget har ligeledes drøftet vægtningen af de tre hensyn i loven og behov for at ændre på den gældende retstilstand i forhold hertil.

Udvalget har endvidere vurderet behovet for at præcisere forbrugerbegrebet i loven og behovet for at indsætte en særlig bestemmelse om reklameidentifikation i loven. Endelig har udvalget drøftet behovet for at indsætte særlige regler for markedsføring over for børn og unge i loven.

5.1. Formålet med markedsføringsloven

Der har ikke været praksis for at anvende formålsbestemmelser i den offentligretlige og civilretlige forbrugerregulering. På andre områder – fx miljøområdet – har der derimod været anvendt formålsbestemmelser i en årrække. De kendes dog også fra anden nyere lovgivning, bl.a. telereguleringen, konkurrenceloven og lov om ForbrugerForum.

Markedsføringsloven indeholder som nævnt ikke en formålsbestemmelse. De bagvedliggende formål med markedsføringsloven, herunder varetagelsen af hensynene til konkurrenterne og andre erhvervsdrivende, forbrugerne samt almene samfundsinteresser, har i stedet været anført i motivstoffet til generalklausulen i markedsføringslovens § 1.

5.1.1. Markedsføringslovens formål i lovbemærkningerne

Reguleringen af markedsføringsretlige forhold har, som det fremgår af kap. 3, tidligere været indarbejdet i konkurrencelovgivningen. Konkurrenceloven indeholdt dengang en generalklausul med følgende ordlyd:

"I erhvervsøjemed foretagne handlinger, der, selv om de ikke omfattes af lovens øvrige bestemmelser, strider mod redelig forretningsskik, medfører erstatningsansvar og kan ved dom forbydes".

5.1.1.1. Konkurrenceudvalget

Handelsministeriets udvalg ("Konkurrenceudvalget"), der i 1959 fik til opgave at gennemgå lov om uretmæssig konkurrence og varebetegnelse ("konkurrenceloven"), offentliggjorde i 1966 en betænkning. Heraf fremgår bl.a., at bestemmelserne om uretmæssig konkurrence i det væsentlige blev udformet i sidste tiår i forrige århundrede og i årene umiddelbart før første verdenskrig. Tilskyndelsen hertil kom fra erhvervslivet, som under en skærpet afsætningskonkurrence ønskede beskyttelse mod, at konkurrencen antog former, der kunne skade den enkelte virksomhed eller detailhandelens struktur som helhed. Dette beskyttelseshensyn var oprindeligt en begrundelse for hovedparten af konkurrencelovens bestemmelser. Siden blev også hensynet til forbrugerne fremtrædende, ligesom udviklingen på markedet betød, at konkurrenceloven også blev båret af hensynet til almene samfundsinteresser i mindst lige så høj grad som af hensynet til enkelte erhvervsdrivendes rettigheder.

5.1.1.2. Forbrugerkommissionen

Forbrugerkommissionen, der blev nedsat i december 1969, og som fik til opgave at se på udformningen af en tidssvarende forbrugerpolitik, herunder undersøge forbrugernes stilling inden for konkurrencelovgivningen, afgav betænkning i 1973 (Betænkning II, nr. 681, 1973). Det fremgår af betænkningen, at Forbrugerkommissionens lovudkast "byggede på en klar forudsætning om, at forbrugere og erhvervsliv i langt det overvejende antal tilfælde havde en sammenfaldende interesse i, at der i erhvervsvirksomhed handles i overensstemmelse med god markedsføringsskik og med lovens øvrige bestemmelser. Samtidig spillede dog også samfundsinteresserne ind."

I bemærkningerne til lovudkastets § 1 (generalklausulen) fremførte Forbrugerkommissionen endvidere, at den tidligere anvendelse af generalklausulen i konkurrenceloven igennem årene havde undergået en stadig udvikling, og at den derved havde kunnet tilpasses ændringerne inden for erhvervslivet og i det øvrige samfund. Som fremhævet i konkurrencelovudvalgets betænkning, jf. ovenfor, havde det således også været muligt at give hensynet til forbrugerne en stigende betydning ved generalklausulens fortolkning. Efter Forbrugerkommissionens opfattelse var det af afgørende betydning, at denne fleksibilitet og stadige udvikling kunne fastholdes og fortsættes.

5.1.1.3. Markedsføringsloven

I bemærkningerne til forslag til lov om markedsføring, der blev fremsat den 8. marts 1974 og vedtaget ved lov nr. 297 af 14. juni 1974, genfindes Forbrugerkommissionens bemærkninger.

I forbindelse med revisionen af markedsføringsloven i 1992, fremgik det af det nedsatte udvalgs lovudkast (som findes i betænkning nr. 1236 fra juni 1992), at "generalklausulen reflekterer lovens overordnede formål, som er at sikre, at erhvervsvirksomhed drives tilbørligt og rimeligt under hensyn til såvel konkurrenter og andre erhvervsdrivende som forbrugerne og almene samfundsinteresser. Den danner samtidig grundlag for løbende normdannelse og videreudvikling ud fra en afbalanceret afvejning af hensynet til erhvervslivet, forbrugerne og almene samfundsinteresser. Hvad beskyttelsen af forbrugerne og hensynet til almene samfundsinteresser angår, skal bestemmelsen ses i sammenhæng med bestemmelserne om Forbrugerombudsmanden, forhandlingsprincippet og retningslinier. Gennem anvendelsen af disse instrumenter kan der opnås konsensus om, hvad der skal være bestemmelsens realindhold."

Denne formulering genfindes desuden i bemærkningerne til § 1 i lovforslaget om markedsføring fra 1994 (vedtaget ved lov nr. 428 af 1. juni 1994). Det fremgår derudover af bemærkningerne, at "generalklausulen som hidtil kan benyttes til indgreb mod enhver erhvervsmæssig handling, som ud fra hensynet til forbrugerne, konkurrenterne eller samfundet anses for at være uønskværdig".

5.1.2. De tre hensyn i generalklausulen

5.1.2.1. Generalklausulen

Markedsføringslovens generalklausul i § 1 har følgende ordlyd:

§ 1. Loven gælder i privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksomhed ikke foretages handlinger, som strider mod god markedsføringsskik.

Stk. 2. Stk. 1 finder ikke anvendelse for finansielle virksomheder, i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler om god skik på det pågældende område.

Stk. 3. ...

Generalklausulen skal fortolkes i lyset af hensynet til forbrugerne, de erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser, som de udvikles over tid. Der er således tale om en juridisk standard, hvis indhold kan ændres over tid i overensstemmelse med udviklingen i samfundet.

Neden for er der en nærmere beskrivelse af de tre hensyn. I lov om markedsføring fra 1994 blev det i lovbemærkningerne præciseret, at der i fortolkningen af generalklausulen skulle foretages en afbalanceret afvejning af de tre hensyn.

5.1.2.2. Hensynet til forbrugerne

Generalklausulen benyttes til at beskytte forbrugerne mod markedsføringstiltag, som krænker den personlige integritet, privatlivets fred, og/eller som er påtrængende, aggressiv, udnyttende, generende eller på anden måde krænkende. Der kan fx være tale om uretmæssig brug af ens billede eller navn, aggressive salgsmetoder som fremsendelse af produkter, som forbrugeren ikke har bestilt, og pyramidesalg. Aggressive salgsmetoder er ofte reguleret i den civilretlige regulering, men vil i fald den erhvervsdrivende ikke opfylder lovgivningens krav kunne anses for at være i strid med god markedsføringsskik.

5.1.2.3. Hensynet til erhvervslivet

Generalklausulen benyttes til at beskytte andre erhvervsdrivende mod illoyal konkurrence, herunder mod krænkelser af andre virksomheders rettigheder til navne, design, erhvervshemmeligheder etc., i det omfang disse ikke er beskyttet af anden lovgivning. Bestemmelsen benyttes ligeledes til at beskytte virksomheder mod nedsættende omtale og renomésnylteri fra deres konkurrenters side. Endelig kan generalklausulen også i et vist omfang beskytte virksomheder mod andre virksomheders brug af aggressive salgsformer.

5.1.2.4. Hensynet til almene samfundsinteresser

Generalklausulen er anvendt til regulering af markedsadfærd, som kunne anses at krænke samfundsmæssige/almene hensyn. Ved fortolkningen af dette hensyn indgår bl.a. erhvervslivets eget kodeks om reklamepraksis – ICC Kodeks (International Chamber of Commerces internationale kodeks for reklamepraksis fra 1997) som en væsentlig kilde.

Ved erhvervsvirksomhed i strid med almene samfundsinteresser forstås bl.a. adfærd, der strider mod social ansvarlighed og tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet, spiller på frygt, sygdom, ulykke og overtro eller tilskynder til vold. Tilskyndelse til adfærd, som skønnes at være skadelig for sundheden, vil også være omfattet, ligesom markedsføring, der misbruger børns unge alder, vil være omfattet.

5.1.3. Lovens anvendelsesområde

Generalklausulen angiver samtidig lovens anvendelsesområde, som er privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, der kan sidestilles hermed.

"Enhver handling foretaget i erhvervsøjemed" er omfattet af loven. Dvs. at enhver handling lige fra den indledende reklame over produktion, distribution og salg og til den efter følgende service og inkasso er omfattet af loven, uanset om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå personlig økonomisk vinding. Handlingerne, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammenhæng, er kun omfattet, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed.

Ved "i erhvervsøjemed" forstås, at handlingen skal ske som led i udøvelse af virksomhed inden for handel, industri, håndværk, landbrug, transport, liberale erhverv og anden form for virksomhed på arbejds- og tjenesteydelsesområdet.

Denne virksomhed behøver ikke at være vedvarende, have et snævert erhvervsmæssigt formål eller være pågældendes hovederhverv. Den må dog have en vis fortsat karakter og være af et vist omfang. Det er ligeledes uden betydning, hvilke kort- eller langsigtede økonomiske mål, den pågældende virksomhed har, ligesom der ikke stilles et ubetinget krav om, at virksomheden skal drives med indtjening for øje.

5.1.4. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Der er blandt udvalgets medlemmer enighed om, at det er hensigtsmæssigt at bevare markedsføringsloven som den lov, der fastlægger de generelle adfærdsnormer på markedet ved at sikre, at erhvervsvirksomhed drives tilbørligt og rimeligt under hensyn til såvel forbrugerne som konkurrenter og andre erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Udvalget finder ligeledes, at loven fortsat skal rumme mulighed for en løbende normdannelse og videreudvikling af generalklausulens indhold ud fra en afbalanceret afvejning af de hensyn, som markedsføringsloven hidtil har varetaget.

Der er således enighed i udvalget om, at loven fortsat skal varetage hensynet til forbrugerne og erhvervsdrivende samt til almene samfundshensyn og om, at der skal ske en afbalancering af disse tre hensyn.

Det er af hensyn til lovens dynamik og meget brede anvendelsesområde vigtigt, at der ikke i loven foretages en vægtning af de tre hensyn, som udvalget principielt finder er sideordnede. Udvalget finder således, at det i sidste instans bør være op til domstolene at foretage en konkret afvejning af hensynene på baggrund af de konkrete omstændigheder i de enkelte sager, som forelægges til afgørelse.

Udvalget lægger samtidig stor vægt på, at den retsanvendelse og -praksis, der knytter sig til lovens nuværende generalklausul, fastholdes uændret, og udvalget er af den grund betænkelig ved at ændre på den nuværende generalklausul. Udvalget peger i den forbindelse særligt på behovet for at opretholde den nuværende anvendelse og retspraksis i relation til tvister mellem erhvervsdrivende fx i relation til efterligninger af produkter, renommésnylteri etc.

Udvalget finder dog samtidig, at det kan være hensigtsmæssigt for især brugere af loven, at lovens formål fremgår direkte af lovteksten, og at de hensyn, som skal varetages og afvejes imod hinanden, også er angivet i en formålsbestemmelse. Disse hensyn er indtil nu kun fremgået af motiverne til generalklausulen.

Udvalget har samtidig overvejet at foretage en sproglig modernisering af bestemmelsen, således at ordet "markedsføringsskik" erstattes af det mere tidssvarende begreb "markedsadfærd". Udvalget finder, at det vil være hensigtsmæssigt at ændre lovens terminologi på dette punkt, idet det hermed tillige tydeliggøres, at markedsføringsloven er en markedsbeskyttende lov.

Udvalget finder, at det vil være formålstjenligt at foretage de ovennævnte ændringer, der kun har karakter af en modernisering af generalklausulen, og ønsker at understrege, at disse ændringer ikke indebærer en ændring af det materielle indhold af den eksisterende generalklausul.

Udvalget har ligeledes drøftet, om markedsføringsloven fortsat skal finde anvendelse både i relationen mellem virksomheder og forbrugere (B2C - business to consumer) og mellem virksomheder indbyrdes (B2B - business to business). Udvalget har her lagt vægt på, at loven i dag anvendes både på rene B2C-sager og i rene B2B-sager, men at mange sager både rummer forbruger- og erhvervsaspekter, og at det i mange tilfælde kan være vanskeligt klart at afgrænse en sag til kun at vedrøre en af kategorierne. Når en virksomhed i relationen B2C handler i strid med markedsføringsloven, vil den pågældende markedsadfærd samtidig kunne være udtryk for illoyal adfærd i forhold til virksomhedens konkurrenter, som overholder reglerne og dermed også - indirekte – berøre forholdet B2B. Endvidere vil en ulovlig markedsadfærd i forholdet mellem to virksomheder (B2B) også blive betragtet som en ulovlig adfærd, såfremt den tages i anvendelse i forholdet mellem B2C. Fx vil misbrug af en anden erhvervsdrivendes kendetegn samtidig kunne være vildledende over for forbrugerne. Udvalget finder derfor, at loven fortsat skal dække både forholdet mellem virksomheder og forbrugere og forholdet mellem virksomhederne indbyrdes.

Markedsføringsudvalget foreslår på baggrund af ovenstående, at markedsføringsloven § 1 ændres, således at lovens formål klart fremgår og bestemmelsen moderniseres sprogligt.

Udvalget foreslår følgende formulering:

God markedsadfærd

§ 1. Lovens formål er at fremme god markedsadfærd under hensyntagen til forbrugerne, de erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Stk. 2. Virksomheder omfattet af denne lov skal udvise god markedsadfærd.

Det bør i bemærkningerne til den nye bestemmelse præciseres, at erhvervsdrivende skal forstås som både konkurrenter og andre erhvervsdrivende på markedet.

5.2. Forbrugerbegrebet

Markedsføringsloven indeholder ikke en definition af, hvem der er forbruger.

Ved markedsføringslovens forbrugerbegreb forstås typisk "enhver fysisk person, der ikke handler som led i sin handelsmæssige eller erhvervsmæssige virksomhed". Dette er udtryk for det almindelige forbrugerbegreb, som tillige anvendes i civilretten.

Eneste undtagelse hertil findes i markedsføringslovens § 6 (forbudet mod tilgift), hvor begrebet "forbruger" skal forstås som den endelige forbruger uden hensyn til omsætningsleddet. En forbruger er således en kunde, som køber et produkt eller en tjenesteydelse, der ikke vil blive videresolgt eller komme til at indgå i en produktion. En forbruger i § 6's forstand kan således godt være en erhvervsdrivende, hvis den erhvervsdrivende er den endelige aftager af produktet.

I relation til generalklausulen fortolkes forbrugerbegrebet desuden udvidende, når der ud fra hensynet til almene samfundsinteresser er behov for at tage særskilt hensyn til sårbare grupper som børn, unge og umyndige.

5.2.1. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Markedsføringsudvalget har vurderet behovet for at definere centrale begreber, herunder forbrugerbegrebet, i loven.

Indførelse af en definition af forbrugerbegrebet vil ikke være i overensstemmelse med lovens brede anvendelsesområde og den fleksible måde, som loven anvendes på. Der findes således forskellige definitioner af "en forbruger" forskellige steder i lovgivningen, som kan have betydning for anvendelsen af markedsføringsloven på det pågældende område. Såfremt der indføres en definition af en forbruger i loven, vil det kunne vanskeliggøre anvendelsen af generalklausulen i forhold til den øvrige lovgivning, ligesom det ikke vil give en større klarhed i forhold til markedsføringslovens anvendelse.

5.3. Den retlige standard "en gennemsnitsforbruger"

EF-domstolen har i forbindelse med fortolkning af de nu gældende reklamedirektiver fastsat et referencepunkt i form af hvad der betegnes en "almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger".

Domstolen har således i en række domme på dette område lagt denne standard til grund for en vurdering af, hvorvidt en betegnelse, et varemærke eller en oplysning i en reklame kunne anses for vildledende. Blandt disse domme kan nævnes C-126/91 Schutzverband gegen unwesen in der wirtschaft mod Yves Rocher GmbH, sag C-315/92 Verband Sozialer Wettbewerb e.V mod Clinique Laboratories SNC og Estée Lauder Cosmetics GmbH og sag C-210/96 Gut Springenheide GmbH mod Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt. Ved vurderingen heraf inddrager EF-domstolen de sociale, kulturelle og sproglige hensyn, der gør sig gældende i forbrugerens hjemland.

I direktivforslaget om urimelig handelspraksis, som der er opnået politisk enighed om, henvises der i præamblen til denne retlige standard.

5.3.1. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget har drøftet, om der er behov for at indføre en retlig standard for en gennemsnitsforbruger i markedsføringsloven.

Formålet hermed skulle være at kodificere det af EF-domstolen fastsatte referencepunkt i form af en "almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger" i dansk ret.

Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Benedicte Federspiel, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Hagen Jørgensen, Peter Møgelvang-Hansen og Birgit Thrusholm finder ikke, at det vil være hensigtsmæssigt at indføre en sådan retlig standard i markedsføringsloven.

Disse medlemmer peger på, at det er i modstrid med dansk retstradition at fastlægge indholdet af retsstandarder i lovgivningen, idet man derved begrænser mulighederne for en dymanisk retsanvendelse, herunder muligheden for løbende at tilpasse forbrugerstandarden både i forhold til samfundsudviklingen, men også i forhold til det konkrete markedsføringstiltag.

Hertil kommer, at det efter disse medlemmers opfattelse vil være uhensigtsmæssigt at indarbejde en praksisbaseret retsstandard i loven, idet domstolens praksis vil kunne ændre sig og dermed nødvendiggøre en lovændring. Om der i fremtiden i EU-lovgivningen vil blive indarbejdet en retsstandard om en gennemsnitsforbruger, er vanskeligt at vurdere på nuværende tidspunkt, ligesom dens indhold i så fald vil kunne adskille sig fra den nuværende retsstandard.

Disse medlemmer peger endvidere på, at EF-domstolens standard kun har været anvendt i sager om vildledning, hvorimod den, såfremt den indføres i loven, vil komme til at gælde i relation til alle forbrugerbestemmelser i markedsføringsloven.

Det vil derfor efter disse medlemmers mening være mest hensigtsmæssigt, at det fortsat overlades til domstolene at vurdere det konkrete markedsføringstiltag i forhold til en fleksibel forbrugerstandard, og i overensstemmelse med den praksis, som EF-domstolen anlægger, såfremt der er tale om markedsføringsforhold, som er reguleret på EU-plan.

Disse medlemmer bemærker i øvrigt, at det ikke i praksis har været et problem, at markedsføringsloven ikke indeholder en forbrugerstandard. De bemærker samtidig, at en antagelse om, at forbrugerne er "velunderettede aktører på markedet" som generel tese er tvivlsom, og at bedømmelsen må afhænge af den konkrete sag.

Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner finder principielt, at det kunne være hensigtsmæssigt, at forbrugerstandarden indskrives i loven.

Såfremt EF-domstolens standard for den gennemsnitlige forbruger blev indskrevet i loven, ville det efter disse medlemmers mening kunne sikre, at samme retsstandard vil blive anvendt i relation til alle markedsføringslovens forbrugerrettede bestemmelser, hvorimod der i dag kan være risiko for, at domstolene vurderer markedsføringstiltag, der ikke er reguleret på EU-niveau, ud fra en anden forbrugerstandard. Det ville samtidig signalere, at man i dag generelt opfatter forbrugerne som velunderrettede aktører på markedet.

Disse medlemmer har imidlertid noteret sig, at det i præamblen til direktivforslaget om urimelig handelspraksis nu er anført, at direktivet anvender gennemsnitsforbrugeren som benchmark.

5.4. Behovet for en regel om reklameidentifikation

Skjult reklame er reklame, som ikke umiddelbart kan identificeres som sådan. Eksempler herpå er reklame, der fremtræder som redaktionelt stof i aviser, blade, radio og på tv, sponsorering, der ikke oplyses, og uretmæssig eksponering af bestemte produkter/logoer i film og tv-udsendelser. Anvendelse af reklame, der ikke kan identificeres som reklame, er som udgangspunkt i strid med markedsføringslovens generalklausul om god markedsføringsskik. Denne bestemmelse er imidlertid meget bred, og dens konkrete indhold fastlægges i sidste instans af domstolene ved forelæggelse af konkrete tilfælde. Bestemmelsen er ikke strafsanktioneret, og har derfor ingen konkret præventiv virkning i forhold til anvendelse af skjult reklame.

Herudover findes vildledningsforbudet i markedsføringslovens § 2, som er strafbelagt. § 2 beskytter ikke mod alle former for skjult/sløret reklame, men mod den form, der kan betegnes som vildledende eller utilbørlige angivelser eller fremgangsmåder.

To sager om skjult reklame (produktanprisninger i et forbrugeroplysende tv- program samt sammenblanding af redaktionelt stof og reklame i en avis), som Forbrugerombudsmanden hidtil har rejst efter § 2, har ikke ført til domfældelse. I den ene sag blev de tiltalte frifundet pga. fejl i anklageskriftet, mens Rigsadvokaten efter længere overvejelser afviste at rejse tiltale i den anden sag.

Der findes mere specifikke regler om skjult reklame inden for særlige medier og områder, fx i lov om radio- og fjernsynsvirksomhed, lægemiddellovgivningen, lov om forbud mod tobaksreklamer og i e-handelsloven, hvoraf nogle er strafsanktioneret.

5.4.1. Radio og Tv-Reklamenævnets redegørelse og Forbrugerstyrelsens undersøgelse

I en redegørelse om Radio- og Tv-Reklamenævnets erfaringer med behandling af sager om "skjult reklame" af 4. november 1998 foreslog nævnet, at der indføres en generel regel i markedsføringsloven, hvorefter reklamer klart skal kunne identificeres som sådanne. Forbrugerrådet og Forbrugerombudsmanden støttede denne opfordring.

Radio- og tv-Reklamenævnets redegørelse blev i marts 2000 en del af det mediepolitiske forlig, som den daværende kulturminister indgik.

Som følge af en henvendelse fra kulturministeren til erhvervsministeren om indførelse af en regulering af skjult reklame i markedsføringsloven tog Forbrugerstyrelsen initiativ til en nærmere undersøgelse. Undersøgelsen havde til formål at belyse, om der er behov for en mere generel regulering af "skjult reklame", og i givet fald hvilken reguleringsform der mest hensigtsmæssigt kan imødegå eventuelle problemer med denne markedsføringsform.

Undersøgelsen blev udarbejdet af lektor Ph.d Roy Langer, Handelshøjskolen i København (nu: professor ved Roskilde Universitetscenter) og lektor, cand.jur. Anne-Dorte Bruun Nielsen, Århus Universitet, og blev afsluttet med en rapport den 1. marts 2002. Rapporten udleveres ved henvendelse til Forbrugerstyrelsen.

Projektrapporten består af en reklame- og etikdel bestående af to delrapporter samt én delrapport, der belyser emnet fra en juridisk vinkel. Delrapporterne supplerer hinanden til belysning af skjult reklame.

Delrapport 1 og 2 indeholder en teoretisk definition af skjult reklame, reklamens historik og nyere udvikling, en opdeling i markerede og ikke-markerede reklamer samt en vurdering af effekter, virkninger og holdninger til reklame på baggrund af litteraturstudier. Desuden er der en stikprøveanalyse af navngivne produkt- og virksomhedsomtaler i redaktionelle artikler i udvalgte landsdækkende dagblade, tidsskrifter og husstandsomdelte ugeaviser for årene 1980, 1990 og 2000, og en interviewundersøgelse med repræsentanter fra den danske medie-, reklame-, PR- og marketingsbranche.

I delrapport 1 og 2 konstateres det, at skjult reklame ikke er et kommunikationsteoretisk veldefineret begreb, og at reklamen udvikler sig dynamisk i takt med samfundsudviklingen, hvorfor det kan det være problematisk at afgøre, hvornår en reklame er tilstrækkeligt markeret. Bladanalysen viser tegn på en voksende kommercialisering af pressen og øget sammenblanding af journalistik og reklame, men også på en øget professionalisering og uafhængighed i journalistikken.

Delrapport 3 gennemgår Forbrugerombudsmandens praksis og erfaringer med skjult reklame, relevant lovgivning, EU-direktiver samt regler og praksis i en række lande i EU/EØS. Endvidere gennemgås fordele og ulemper ved skjult reklame.

Den samlede rapport indeholder følgende anbefalinger:

Roy Langer finder, at man bør have en liberal holdning til regulering af ikkemarkerede reklamer, men at selvregulering ikke er tilstrækkelig på områderne

Anne Dorte Bruun-Nielsen anbefaler en ændring af markedsføringslovens § 2, så skjult reklame reguleres i overensstemmelse med reglerne i de andre nordiske lande og lov om elektronisk handel, og opstiller i rapporten tre alternative formuleringer, udarbejdet ud fra den gældende lovgivning, kendt EU-regulering og ICC kodeks for reklamepraksis.

Professor Roy Langer har givet en præsentation af rapporten om skjult reklame for udvalget. I forbindelse med den efterfølgende diskussion har Suzanne C. Beckmann gjort opmærksom på, at den psykologiske grundforskning har påvist, at den menneskelige informationsbearbejdning af fysiologiske årsager er begrænset, og at den er selektiv i og med, at den påvirkes bl.a. af interesse, kendskab og genkendelsesmulighed. Med henblik på skjult reklame i form af "product placement" betyder det, at reklameeffekten er begrænset til den situation, hvor personen i forvejen er interesseret i eller forbruger det pågældende produkt(kategori) og derfor genkender dette. Genkendelse er dog ikke lig med køb.

5.4.2. EU-regulering

Direktivforslaget om urimelig handelspraksis indeholder ikke detailregler om reklameidentifikation.

Ifølge forslagets "generalklausul" (artikel 5) er urimelig handelspraksis imidlertid forbudt. Ved urimelig handelspraksis forstås praksis, der ikke opfylder kravene til professionel omhu/god forretningsskik, og som er egnet til at påvirke efterspørgslen. God forretningsskik er mål for den omhu og de færdigheder, som en god forretningsmand - i overensstemmelse med generelt anerkendte standarder for virksomhedspraksis - udviser inden for sit område. Som anerkendte standarder kan bl.a. nævnes ICC's reklamekodeks. Det fremgår således af artikel 12 i ICC's internationale kodeks for reklamepraksis, at al reklame skal være identificerbar.

I direktivforslagets bilag 1 er der desuden en ikke-udtømmende liste over handelspraksis, som under alle omstændigheder anses som urimelig. Det fremgår af pkt. 8, at "redaktionelt indhold i medierne, der anvendes til at promovere produkter, hvor en erhvervsdrivende har betalt for en sådan reklame, uden at dette tydeligt fremgår af indholdet" betragtes som urimelig. Der er tale om de tilfælde, hvor reklamen består af en blanding mellem en annonce og en redaktionel artikel.

5.4.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

I udvalgets drøftelser er indgået den præsentation af rapporten om skjult reklame, som Roy Langer gav på et møde i udvalget.

Udvalget har noteret sig, at der er forskellige former for skjult reklame, og at det er omtvistet, hvilken effekt en sådan reklame reelt har.

Udvalget har ligeledes noteret sig, at problemstillingen om skjult reklame kun er relevant i forhold til voksne og børn af en vis alder, idet børn under en vis alder slet ikke kan skelne mellem selv åbenlyse reklamer og tv-udsendelser.

Udvalget er generelt af den opfattelse, at det er vigtigt, at det, der reklameres for, og det forhold, at der er tale om en reklame, kan identificeres af modtageren. Udvalget finder derfor, at reklamebudskaber skal kunne identificeres som sådanne.

Lars M. Banke, Martin Bresson, Suzanne C. Beckmann, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Benedicte Federspiel, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Hagen Jørgensen, Peter Møgelvang-Hansen, Asser Rung- Hansen og Birgit Thusholm finder, at der er behov for at indføre en strafbelagt reklameidentifikationsregel i markedsføringsloven. Bestemmelsen kan naturligt udformes, så den så vidt muligt er i overensstemmelse med de bestemmelser om reklameidentifikation, der findes i særlovgivningen, herunder i radio- og tvlovgivningen, som til dels bygger på et EU-direktiv og i E-handelsloven, som i det hele er baseret på et EU-direktiv. Det vil endvidere være hensigtsmæssigt, såfremt den tager højde for de nye og anderledes måder at markedsføre sig på, som medieudviklingen åbner mulighed for.

Peter Andersen, Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner er af den opfattelse, at området allerede er reguleret af markedsføringslovens generalklausul og ICC kodeks, hvorfor indsættelse af en bestemmelse om reklameidentifikation i loven ikke vil være i overensstemmelse med det generelle ønske om regelforenkling.

Såfremt det besluttes at indføre en regel om reklameidentifikation, kan disse medlemmer dog acceptere, at der indsættes en bestemmelse i loven, som udformes med udgangspunkt i reglen i ICC-kodeks, og ikke indeholder et ubetinget krav om, at det skal angives på hvis vegne, reklameringen sker. Et sådant krav vil efter disse medlemmers opfattelse i langt de fleste tilfælde være helt overflødigt, eftersom en virksomhed jo netop ønsker at gøre opmærksom på sig selv med reklamen. Et krav af det nævnte indhold vil samtidig udelukke eller vanskeliggøre visse reklameformer, som ikke er vildledende, men hvor det kan være meget vanskeligt at angive virksomhedens navn, eller hvor man benytter sig af et virkemiddel, der går ud på i første omgang at skjule, hvem der reklameres for.

Udvalget har herefter drøftet udformningen af en reklameidentifikationsregel, som tilgodeser de forskellige synspunkter, og er nået frem til følgende formulering:

"§ X. En reklame skal fremstå således, at den umiddelbart vil blive opfattet som en reklame uanset dens form og i hvilket medium, den bringes."

Såfremt denne bestemmelse indsættes i loven, kan udvalget tiltræde, at overtrædelser heraf strafbelægges.

Det bemærkes, at begrebet "reklame" skal forstås i overensstemmelse med definitionen af dette begreb i den nuværende lovs § 2a, hvorefter reklame omfatter "enhver form for tilkendegivelse i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv, som har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser".

Uanset kravet om, at en reklame umiddelbart skal kunne opfattes som sådan, er udvalget enig om, at indførelse af en reklameidentifikationsbestemmelse ikke bør være til hinder for, at man benytter "teasere", det vil sige en reklame, der er udformet, så det ikke med det samme afsløres, at der er tale om en reklame. Et eksempel herpå er en bil, der udstilles på et hustag, og hvor det først efterfølgende afsløres, at der er tale om lanceringen af en ny model.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen finder, at bestemmelsen udover den nævnte ordlyd, - i overensstemmelse med hvad der gælder efter E-handelsloven og radio- og tv-lovgivningen - tillige bør indeholde et krav om, at det af reklamen skal fremgå på hvis vegne, reklameringen sker.

Udvalget har endvidere noteret sig, at de sager, hvor redaktionelt stof og markedsføring blandes sammen, tillige er reguleret af medieansvarsloven og under tilsyn af Pressenævnet.

Det er i mange situationer hensigtsmæssigt, at sager vedrørende sammenblanding af markedsføring og redaktionelt stof behandles i Pressenævnet, der er særlig tilsynsmyndighed i forhold til pressen.

En forudsætning for at kunne indbringe en sag for Pressenævnet er, at den, som indgiver klagen, har en retlig interesse. Pressenævnet har i en afgørelse fra 1997 anført: "At have retlig interesse indebærer efter nævnets hidtidige praksis, at man selv som person, organisation, virksomhed eller lignende skal være omtalt, afbilledet eller på anden måde identificeret i mediet."

Da nævnet i 1998 modtog en klage fra Forbrugerombudsmanden om skjult reklame, vurderede det, om Forbrugerombudsmanden havde retlig interesse i at klage. Pressenævnet nåede frem til, at det ville være problematisk, hvis der var bestemmelser i de presseetiske regler, som nævnet ikke kunne behandle, fordi ingen havde retlig interesse. Der var imidlertid enighed om, at der i en situation som den foreliggende fandtes klageberettigede. På grundlag af denne drøftelse besluttedes det at afvise Forbrugerombudsmandens klage under henvisning til, at Forbrugerombudsmanden ikke havde retlig interesse i at klage. Nævnet afviste samtidig at tage sagen op af egen drift, idet dets medlemmer ikke fandt, at den havde væsentlig eller principiel betydning.1

Udvalget finder det problematisk, at mulighederne for at få rejst en sag ved Pressenævnet i forbindelse med skjult reklame er så begrænsede som oven for anført. Udvalget har således svært ved at se, hvem der i en sag om sammenblanding af annoncer og redaktionelt stof kan eller vil klage, idet der ofte foreligger en "skjult aftale" mellem annoncøren og den pågældende udgiver. Der vil således være stor risiko for, at sådanne sager ikke vil blive behandlet.

Udvalget opfordrer derfor til, at Justitsministeriet overvejer at ændre reglerne for, hvilke sager Pressenævnet kan tage op til behandling, således, at Forbrugerombudsmanden får mulighed for at indgive klage på vegne af forbrugerne som gruppe til nævnet.

Lennart Houmann har tilkendegivet, at Justitsministeriet vil overveje spørgsmålet i forbindelse med førstkommende revision af medieansvarsloven.

5.5. Behovet for en særlig beskyttelse af børn og unge mv.

Udvalget har i forbindelse med revisionen af lovens generalklausul drøftet behovet for en særlig lovfæstet beskyttelse af børn og unge og andre sårbare grupper.

5.5.1. De særlige hensyn

Der har i udvalget været peget på, at barndommen er det tidsrum i en forbrugers liv, hvor de erhvervsdrivende har særligt gode muligheder for at øge en persons interesse for mærkevarer og præge dens forbrugsmønstre. Børn og unge er nemme at lokke med fx tilbud, der ledsages af løfter om gaver, deltagelse i konkurrencer med gode gevinster og vinderchancer. Hertil kommer, at børn ikke har den fornødne erfaring til at foretage objektive vurderinger i forhold til reklamer og nemt lader sig påvirke af det umiddelbare uden overvejelser.

Dette skal sammenholdes med, at medieudviklingen, herunder mediekonvergensen, åbner muligheder for nye og anderledes måder at markedsføre sig på. Brugen af levende billeder og lyd og interaktiviteten betyder en mere intens og direkte påvirkning af brugerne, og grænsen mellem reklamer og information, underholdning og spil bliver mere flydende. Børn og unge er flittige brugere af de nye medier - både som arbejdsredskab og som underholdning. Der kan derfor være et særligt behov for at beskytte børn og unge i den forbindelse.

Forbrugerombudsmanden har i den forbindelse peget på, at den norske forbrugerombudsmand i et høringssvar vedrørende direktivforslaget om urimelig handelspraksis har angivet behov for særligt at beskytte børn og unge i forhold til følgende former for markedsføring:

5.5.1.1. Gældende ret

Der findes ikke i dag specifikke regler om markedsføring overfor børn og unge i markedsføringsloven. De særlige hensyn som bør tages i forbindelse med markedsføring overfor denne målgruppe, varetages under lovens generalklausul. Forbrugerombudsmanden har desuden udarbejdet en vejledning om markedsføring overfor børn og unge kaldet "børn, unge og markedsføring". Vejledningen omhandler følgende områder:

Der findes heller ikke specifikke regler i markedsføringsloven om reklamefri områder.

Markedsføring på skoler og i daginstitutioner er således alene reguleret af Forbrugerombudsmandens vejledning om børn, unge og markedsføring. Vejledningen retter sig til de erhvervsdrivende.

Det fremgår af vejledningen, at markedsføring på skoler og i daginstitutioner kun kan finde sted, når skolens/institutionens leder har givet tilladelse hertil. Desuden henvises til de generelle principper for markedsføring over for børn og unge i vejledningen.

I vejledningen forholder Forbrugerombudsmanden sig desuden til spørgsmålet om sponsorering. Sponsorering er en særlig form for markedsføring, hvor virksomheder og organisationer tilbyder gaver eller økonomisk tilskud til skoler eller daginstitutioner. Det kan fx være IT- og medieteknologi, gratis legetøj, cd'er og videobånd. Der kan også være tale om økonomisk støtte til opførelse af en boldbane eller en legeplads, støtte til rejser og udflugter eller støtte til anskaffelse af nye møbler. Ligeledes har flere erhvervsvirksomheder og brancheorganisationer udarbejdet undervisningsmateriale, som udleveres gratis til skoler og andre undervisningsinstitutioner.

Forbrugerombudsmanden peger i vejledningen på, at skolebestyrelser og institutionernes ledere bør være opmærksomme på den indirekte reklameeffekt, der kan ligge i en sponsoreringsaftale, og opfordrer samtidig til, at der udformes en politik for sponsorering og andet samarbejde med virksomheder. Forbrugerombudsmanden opstiller samtidig en række principper, som bør følges af de erhvervsdrivende ved sponsorering i skoler og daginstitutioner. Disse principper omfatter bl.a. :

Skolelovgivningen indeholder heller ikke specifikke regler om reklamering og sponsorering på skoler.

Efter folkeskoleloven fastsætter kommunalbestyrelserne de overordnede mål og rammer for kommunens skoler.

Skolebestyrelserne udmønter disse mål og rammer ved at opstille konkrete principper for driften af den enkelte skole, hvorefter det er skolelederen, der har ansvaret for, at disse principper efterleves i det daglige arbejde.

Det er således op til kommunalbestyrelserne og de lokale skolebestyrelser at beslutte, om der skal fastsættes regler om markedsføring og sponsorering, og hvordan disse skal udformes.

For så vidt angår de frie skoler, er disse reguleret af lov om frie skoler, som primært er en tilskudslov, der fastsætter betingelserne for, at friskoler kan modtage offentlig tilskud. Denne lov indeholder heller ikke regler om reklamer og sponsorering. Det er ligeledes her overladt til den enkelte skoles bestyrelse at tage stilling til, om og på hvilke vilkår man vil tillade reklamering og sponsorering på skolen. Det samme er tilfældet i forhold til erhvervsskolerne, hvor det også er den enkelte skoles bestyrelse, som træffer afgørelse herom.

Kommunernes Landsforening (KL) har den 31. august 2000 udsendt en kommunalpolitisk information om sponsorering i folkeskolen til borgermestre, kommunalbestyrelser, kommunaldirektører og forvaltningschefer på folkeskoleområdet. Det fremgår heraf, at KL finder, at der kan være behov for lokalt at fastlægge kommunens holdning til sponsorering samt at udforme retningslinier for hvem, der i givet fald kan træffe beslutninger og indgå aftaler om sponsorering. I informationen henviser KL til Forbrugerombudsmandens vejledning f.s.v.a. kommunernes videre overvejelser om udformning af lokale retningslinier.

Undervisningsministeriet har på et møde med udvalgets sekretariat oplyst, at ministeriet kun modtager få henvendelser om reklamering og sponsorering på skoleområdet. Såfremt det sker, henviser man til Forbrugerombudsmandens vejledning.

Undervisningsministeriet gør samtidig opmærksom på, at et faglig/praktisk samarbejde mellem erhvervslivet og især erhvervsskolerne anses for at være et nødvendigt og hensigtsmæssigt element i undervisningen, bl.a. for at give eleverne et realistisk billede af arbejdet i en erhvervsvirksomhed, men også fordi skolerne ikke altid har mulighed for at anskaffe sig eksempelvis kostbare maskiner, som det vil være hensigtsmæssigt at uddanne eleverne i brugen af.

Der er iværksat en indsats med henblik på at øge kendskabet til innovation og iværksætteri i uddannelsessystemet. Indsatsen sigter på at etablere kontakter mellem erhvervslivet og alle uddannelsesniveauer og udbrede et større kendskab i skoler og institutioner til erhvervslivet/virksomheder og forståelse for værdiskabelse. Endelig også erkendelsen af, at det at være selvstændig er en mulig og relevant karrierevej. Der arbejdes med initiativer, der tilsammen skal danne en sammenhængende kæde af tilbud og muligheder fra grundskolen til ph.d., der udvikler elever og studerende personlige og faglige kompetencer, så det er muligt for dem at indgå i innovative arbejdsprocesser og at kunne etablere sig som selvstændig.

Med hensyn til folkeskoleområdet kan skolebestyrelserne inden for de mål og rammer, der er opstillet af kommunalbestyrelsen, fastsætte principper for skolens virksomhed, herunder om reklamer og sponsorering i skolen.

Undervisningsministeriet finder umiddelbart ikke, at der er behov for yderligere regulering og bemærker samtidig, at en regulering af spørgsmålet i Undervisningsministeriets lovgivning vil være systemfremmed for denne lovgivning.

Indenrigs- og sundhedsministeriet har behandlet flere sager om reklamer på skoler, hvor ministeriet har vurderet sagerne ud fra almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler. I forbindelse med en konkret sag har ministeriet udtalt, at det følger af ovennævnte grundsætninger, at amtskommuner ikke uden lovhjemmel kan drive handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed herunder sælge reklameydelser. Det betød i den konkrete sag, at der ikke måtte ske salg af reklameplads på et amtsgymnasium, selv om gymnasiet eventuelt fik en modydelse fx i form af undervisningsmidler eller musikinstrumenter.

5.5.2. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget er enig om, at markedsføring rettet mod børn og unge skal være udformet på en måde, der tager højde for de særlige beskyttelsesbehov, som denne gruppe har. Udvalget er ligeledes enig om, at det er naturligt, at virksomhederne indretter deres markedsføring afhængig af hvilken modtagergruppe, den er rettet imod. Dette indebærer, at der tages hensyn til særlige grupper.

Markedsføring rettet mod børn og unge er i dag generelt reguleret af markedsføringslovens §§ 1 og 2 om god markedsføringsskik og vildledende angivelser. Hertil kommer de særlige regler som gælder for reklamering i radio og tv.

De nævnte bestemmelser i markedsføringsloven skal bl.a. fortolkes i lyset af den til enhver tid gældende ICC kodeks. Endvidere har Forbrugerombudsmanden udsendt en vejledning "Børn, unge og markedsføring", som indeholder Forbrugerombudsmandens fortolkning af, hvad iagttagelse af god markedsføring i forhold til børn og unge indebærer.

En række af udvalgets medlemmer, Peter Andersen, Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen og Henrik Schultz, er principielt af den opfattelse, at der ikke er behov for yderligere regler for at sikre børn og unge en tilstrækkelig beskyttelse. Såfremt der skal indføres regler om markedsføring over for børn og unge, kan disse medlemmer dog acceptere, at det sker ved, at ICC-kodeks i vidt omfang kodificeres i markedsføringsloven.

Resten af udvalget finder, at der som følge af den øgede fokusering på børn og unge i markedsføringen og de stadig mere sofistikerede markedsføringsmetoder, som tages i anvendelse, er behov for at fastsætte mere præcise regler for markedsføring over for børn og unge, dvs. mindreårige. Disse regler bør i vidt omfang kodificere ICC-kodeks i forhold til markedsføringslovens §1 om god skik. Reglerne bør endvidere, hvor det er muligt have form af specifikke forbud, som kan sanktioneres med bøde.

Der er i udvalget enighed om, at det vil være mest hensigtsmæssigt, at regulering af markedsføring rettet mod børn og unge i givet fald tager udgangspunkt i en generel bestemmelse, der sætter normen for markedsføring i forhold til børn og unge. Det skal heraf fremgå, at virksomheder, der retter deres markedsføring mod børn og unge, ikke må udnytte den særlige godtroenhed og mangel på erfaring, der karakteriserer denne målgruppe.

Bestemmelsen skal ikke umiddelbart kunne danne grundlag for egentlige forbud eller påbud, men skal fungere som en referenceramme eller agtsomhedsnorm, som virksomhederne skal tage højde for i deres markedsføring rettet mod børn og unge. Bestemmelsen vil derfor indebære en generel skærpelse af de øvrige bestemmelser i markedsføringsloven, når målgruppen er børn og unge.

Det vil fx indebære, at man ved vurderingen af, om en reklame rettet til børn er vildledende, skal tage højde for, at børn lettere tager reklameudsagn for gode varer. Derfor skal beskrivelsen af et produkts størrelse, værdi, art, holdbarhed eller præstation være mere præcis og realistisk end i reklamer rettet mod voksne.

På denne baggrund vil bestemmelsen kunne udformes således:

§ X. Markedsføring rettet mod børn og unge skal være udformet med særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed, manglende erfaring og kritisk sans og den omstændighed, at de er lette at påvirke og nemme at præge.

Det har i udvalget været fremført, at jo mere sofistikeret en markedsføring er, jo sværere er det for børn og unge at identificere reklamen. Medieudviklingen herunder mediekonvergensen (mediesammensmeltningen) åbner muligheder for ny og anderledes markedsføring. Brugen af levende billeder og lyd og interaktiviteten betyder en mere intens og direkte påvirkning af brugerne, og grænsen mellem reklamer og information, underholdning og spil bliver mere flydende.

Udvalget er enig i, at reklamering over for børn og unge i interaktive medier stiller særlige krav til, at reklamerne holder sig inden for det reklameunivers, som barnet selv er søgt ind i.

Udvalget peger i den forbindelse på, at den i afsnit 5.4.3. foreslåede bestemmelse om reklameidentifikation sammenholdt med den netop foreslåede generelle bestemmelse om beskyttelse af børn og unge vil sikre, at der ikke sker en sløring af reklamer/markedsføring på internettet. Fx vil et spil på nettet, hvori der dukker mærkevarer op som rekvisitter undervejs i spillet, kunne være i strid med den foreslåede bestemmelse om reklameidentifikation. Derimod vil markedsføringsspil på en virksomheds hjemmeside, hvor det er åbenlyst, at der reklameres for et bestemt produkt, være tilladt, idet det her er klart for barnet, at det er trådt ind i et reklameunivers, og hvad der reklameres for. Et eksempel kunne være et spil på en legetøjsfabrikants hjemmeside, hvor man virtuelt kan lege med firmaets produkter.

Såfremt der i et sådant spil optræder reklamer for andre produkter, som ikke hører hjemme i spillet, fx hvis der i et spil med dukkefigurer pludselig dukker en bestemt chokoladebar op, vil det dog være i strid med reglerne om skjult reklame. Det samme vil være tilfældet, hvis der pludselig dukker et legetøjsprodukt op, som slet ikke har tilknytning til det legeunivers, barnet befinder sig i. Et eksempel kunne være, at der dukker en bestemt legetøjsbil op i et spil med dukker.

Udvalget er endvidere enig om, at bestemmelsen, som fastsætter den generelle norm for markedsføring rettet mod børn og unge, bør suppleres af et konkret forbud mod brug af visse aggressive og forrående virkemidler i reklamer rettet mod børn og unge. Bestemmelsen bør i vidt omfang være baseret på ICC kodeks regler om reklamering over for børn og unge.

Markedsføringen må således ikke opfordre til vold og brug af rusmidler eller anden farlig eller hensynsløs adfærd eller på utilbørlig måde spille på og dermed benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler.

Fx må markedsføring, der tilskynder til voldshandlinger, mobning eller lignende, ikke være tilladt. Det samme gælder, hvis reklamen på utilbørlig måde bruger drab, vold eller mishandling som virkemiddel.

Endvidere må markedsføringen ikke uden pædagogisk, samfundsmæssig eller anden saglig begrundelse indeholde afbildning eller beskrivelser af farlige situationer eller af situationer, der tilsidesætter almindelig sikkerhed. Det kunne fx være en reklame, hvor man viser modeller med plastikposer over hovederne, og hvor det vil være forbundet med stor fare, hvis børn inspireret af reklamen gør det samme.

Bestemmelsen vil på den baggrund kunne udformes således, idet det dog bemærkes, at der kan være behov for at foretage en lovteknisk gennemgang af denne:

Stk. 2. Markedsføring rettet mod børn og unge må ikke direkte eller indirekte opfordre til vold, anvendelse af rusmidler eller anden farlig eller hensynsløs adfærd eller på utilbørlig måde benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler.

Såfremt der indføres en sådan bestemmelsen, finder udvalget bortset fra Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen og Henrik Schultz, at overtrædelser bør strafbelægges.

Benedicte Federspiel, Hagen Jørgensen og John Wagner finder derudover, at bestemmelsen bør indeholde et forbud mod at spille på eller vise sex i reklamer rettet mod børn og unge, mens Peter Andersen finder, at forbudet kun bør gælde reklamer rettet til børn under 15 år. Forbudet vil bl.a. indebære, at det bliver forbudt at markedsføre mere eller mindre pornografiske forsidebilleder til mobiltelefoner over for målgruppen.

Forbudet mod at opfordre til indtagelse af rusmidler vil bl.a. betyde, at markedsføring af ungdomsrejser, hvis hovedattraktion er fest og overdreven alkoholindtagelse med aktiviteter som "pubcrawling" og "tøm baren" ikke vil være tilladt. Det samme vil være tilfældet, hvis man benytter indtagelse af narkotika som "lokkemiddel".

Markedsføring af alkohol i forhold til børn og unge er i øvrigt reguleret af markedsføringslovens generalklausul og af den frivillige aftale "Regler om markedsføring af alkoholholdige drikkevarer" mellem en række erhvervs- og interesseorganisationer, Indenrigs- og Sundhedsministeriet og Økonomi- og Erhvervsministeriet. Aftalen håndhæves af et håndhævelsesudvalg med repræsentanter for branchen og Forbrugerrådet. I regelsættet er der en bestemmelse om, at markedsføring af alkoholholdige drikkevarer, uanset hvilken form den antager, ikke må rette sig mod børn og unge.

Reglerne om markedsføring suppleres herudover af et forbud mod at sælge alkohol til unge under 16 år2 og mod at udskænke alkohol til unge under 18 år3.

Udvalget, bortset fra Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen, finder på den baggrund ikke, at der er behov for et egentligt forbud mod alkoholreklamer rettet mod børn og unge i markedsføringsloven, da der som nævnt er et forbud mod salg og udskænkning af alkohol til denne gruppe. Hertil kommer, at et eventuelt behov allerede vil være dækket af det foreslåede forbud mod at opfordre til eller spille på brug af rusmidler.

Suzanne C. Beckmann, Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen finder, at der bør indføres et specifikt strafbelagt forbud mod alkoholreklamer rettet mod børn og unge, bl.a. for at sikre effektive indgrebsmuligheder over for virksomheder, som ikke er medlem af de organisationer, som står bag de frivillige retningslinier, og som ikke vil rette sig efter håndhævelsesudvalgets kritik.

Endvidere har udvalget drøftet behovet for at indføre en bestemmelse, som forbyder markedsføringskoncepter, hvor man benytter børn og unge som led i salgsarbejdet Det vil typisk være koncepter, hvor en erhvervsdrivende indgår i et samarbejde med en klub eller forening, og hvor konceptet kun lovligt kan realiseres ved, at børn og unge medlemmer på frivillig basis fungerer som "salgsagenter". Formålet med at indføre et sådant forbud skulle være at forhindre, at erhvervsdrivende via børn og unge får mulighed for at benytte salgsmetoder, som er i strid med de grundlæggende hensyn i en række bestemmelser i lovgivningen om beskyttelse af privatlivets fred mod kommerciel indtrængen som ellers ikke er tilladt efter lovgivningen.

Et fællestræk for sådanne markedsføringskoncepter er, at de erhvervsdrivende via et samarbejde med fritidsklubber, skoler, foreninger mv. får mulighed for at benytte unge til en erhvervsmæssig aktivitet, uden at der foreligger et ansættelsesforhold eller et aftaleforhold mellem de unge og den erhvervsdrivende, og sådan at de unge over for omverdenen optræder på vegne af og til støtte for deres lokale klub eller forening.

Som eksempel kan nævnes forbrugeraftalelovens forbud mod, at erhvervsdrivende uden forudgående aftale retter personlig eller telefonisk henvendelse til en forbruger på dennes bopæl, arbejdsplads mv. med henblik på straks eller senere at indgå en aftale. Et andet eksempel er markedsføringslovens § 6a om forbud mod uanmodet fremsendelse af elektronisk post og telefax i kommercielt øjemed.

Hertil kommer, at anvendelse af børn og unge som "salgsagenter" kan være en overrumplende, aggressiv og påtrængende form for markedsføring over for den målgruppe, den er rettet mod. Og den er særlig pågående, fordi der anvendes børn og unge.

Udvalget, bortset fra Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen, finder imidlertid ikke, at en strafbelagt bestemmelse kan udformes således, at den på den ene side tilgodeser de hensyn, som udvalget ønsker at tage, og på den anden side ikke bliver så vidtgående, at den reelt vil forhindre, at børn og unge deltager i markedsføringskoncepter, som udvalget ikke finder har en urimelig aggressiv og anmassende karakter.

Disse medlemmer bemærker samtidig, at de koncepter, som man finder uacceptable, ofte vil have karakter af en omgåelse af forbudene i markedsføringsloven og forbrugeraftaleloven mod uanmodet henvendelse, og de i stedet bør behandles efter disse regler eventuelt kombineret med markedsføringslovens generalklausul om god skik og den af udvalget foreslåede bestemmelse, som skærper kravene til markedsføring rettet mod børn og unge. Som eksempel på, at de eksisterende forbud mod indtrængen i privatlivets sfære også finder anvendelse i relation til brug af privatpersoner i salgsarbejde kan nævnes UfR 2002.2277/2 S. I dommen forbydes et teleselskab at lade private udsende teleskabets markedsføringsmateriale efter aftale eller på opfordring af teleselskabet, medmindre teleselskabet påså, at markedsføringslovens § 6a blev overholdt.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen er af den opfattelse, at der bør indføres et specifikt strafbelagt forbud mod brug af børn og unge i salgsarbejde.

Selv om der måtte blive indført en bestemmelse, som forbyder børns deltagelse i salgsarbejder, vil ikke-erhvervsmæssig virksomhed i markedsføringslovens forstand, det vil sige indsamlinger, hvor børn og unge deltager, men hvor der ikke indgår et erhvervsmæssigt element, ikke blive omfattet af et sådan forbud. Fx indsamlinger til sports- og fritidsklubber, skoler mv. samt indsamlinger til almene velgørende formål som fx Røde Kors, Kræftens Bekæmpelse og Danmarks Naturfredningsforening. Der henvises i den forbindelse til Forbrugerombudsmandens righoldige praksis om markedsføringslovens anvendelses -område, herunder i forhold til sports- og almen velgørende foreninger.

Udvalget har endelig drøftet spørgsmålet om, hvorvidt der er behov for at indføre reklamefri zoner i skoler og daginstitutioner, fordi børn og unge i dagligdagen udsættes for et betydeligt reklamepres overalt, hvor de færdes – fx i det offentlige rum, i tv, i de skrevne medier og på internettet. Konkret kunne dette ske ved, at der indføres et forbud mod at erhvervsdrivende markedsfører sig på skoler og i daginstitutioner.

Udvalget, bortset fra Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen, finder, at selv om der kan forekomme markedsføringstiltag på skoler og i daginstitutioner, som er uacceptable, er der også situationer, hvor der formelt finder en reklamering sted, men hvor der ikke vil være behov for at skride ind. Et eksempel kan være, et skoleblads optagelse af rubrikannoncer for lokale erhvervsdrivende for at finansiere udgivelsen af bladet.

Udvalget, bortset fra de ovenfor nævnte medlemmer, vil også undgå at lægge hindringer i vejen for samarbejde mellem lokale virksomheder og skolen fx i form af partnerskaber, som skal understøtte iværksætteri. Hertil kommer, at skolen er en del af samfundet, og at viden om markedsføring og erhvervslivet i det hele taget er en del af undervisningen.

Udvalget, bortset fra Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen, lægger endvidere vægt på Undervisningsministeriets oplysninger om, at ministeriet kun modtager få henvendelser om reklamering og sponsorering i skolerne, og at man i disse tilfælde løser disse sagerne ved at henvise til Forbrugerombudsmandens vejledning. Hertil kommer, at vejledningen allerede er kendt i skolekredse bl.a. fordi Kommunernes Landsforening har henvist til den i deres skolepolitiske information.

Endelig peges der på, at det er vigtigt, at forældrene og skolens/institutionens lærer eller pædagoger inddrages i og påtager sig et ansvar for at sætte grænserne for det acceptable.

På baggrund af det oven for anførte, finder udvalget, bortset fra Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen, det mest hensigtsmæssigt, at der ikke indsættes specifikke regler i markedsføringsloven om reklamering og sponsorering i skoler og på daginstitutioner, og opfordrer i stedet til, at der udarbejdes lokale regler for markedsføring på de enkelte skoler og i de enkelte daginstitutioner.

Såfremt Forbrugerombudsmanden finder, at der er behov for yderligere at klargøre, hvordan erhvervsdrivende bør handle i relation til markedsføring og sponsorering på skoler og i daginstitutioner, peger disse medlemmer på muligheden for, at der udstedes retningslinier efter forhandling med repræsentanter for erhvervslivet, forældreorganisationer og skole- og institutionsledere efter markedsføringslovens § 17.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen er af den opfattelse, at der er behov for et klart, strafbelagt forbud mod reklamering i skoler og daginstitutioner og mener ikke, at et sådan forbud vil lægge hindringer i vejen for at børn og unge undervises i erhvervsforhold.

For så vidt angår sponsorering i skoler og daginstitutioner, foreslår Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen, at der i bestemmelsen om børn og unge indsættes en hjemmel for ministeren for familie- og forbrugeranliggender til at udarbejde nærmere regler for anvendelse af sponsorering. Sådanne regler skal i vidt omfang baseres på de principper for brug af sponsorering, som fremgår af Forbrugerombudsmandens vejledning om markedsføring, børn og unge.

Hagen Jørgensen finder i øvrigt, at man med udvalgets forslag om udvidelse af markedsføringslovens anvendelsesområde (frit valg) kan frygte, at det bliver vanskeligere for Indenrigs- og Sundhedsministeriet at opretholde sin praksis vedrørende reklamer i skoler, ligesom det kan forekomme højst uheldigt, at erhvervsvirksomhedernes markedsføring i forhold til blandt andet skoler ikke er reguleret i markedsføringsloven.

Hagen Jørgensen bemærker herudover, at Forbrugerombudsmanden nu har udarbejdet to udførligt begrundede forslag til bestemmelser i markedsføringsloven om børn og unge. Det første forslag af 26. november 2003 indeholdt en børn og unge "generalklausul", stort set svarende til § X, stk. 1, suppleret med en hjemmel for ministeren for familie– og forbrugeranliggender til i en bekendtgørelse at fastsætte nærmere regler. Dette forslag anser Hagen Jørgensen stadig for at være det mest hensigtsmæssige og fleksible i betragtning af, at markedsføringsmetoder - fokusering og omfang – stadig ændres, også i takt med mediesammensmeltningen (konvergens).

Hagen Jørgensen anfører endvidere, at Forbrugerombudsmanden i 1998 udfærdigede vejledningen "Børn, unge og markedsføring", og at vejledningen blev revideret i 2002. Begge gange blev vejledningen sendt i høring hos de relevante brancheorganisationer. Trods vejledningen har Forbrugerombudsmanden løbende gennem årene siden 1998 måtte tage sager op om markedsføring over for børn og unge. Dele af erhvervslivet vælger således ikke at rette sig efter Forbrugerombudsmandens vejledning. I mange tilfælde slipper virksomhederne "godt" af sted med det, dels fordi det kun er en mindre del af overtrædelserne, som Forbrugerombudsmanden bliver opmærksom på, dels fordi det som udgangspunkt er "gratis" at have overtrådt vejledningen, da der ofte alene er tale om en overtrædelse af markedsføringslovens §1.

1 Jf. side 8-9 i Pressenævnets årsberetning 1998.

2 Lov nr. 213 af 31 marts 2004 om forbud mod salg af tobak og alkohol til personer under 16 år.

3 Lbk nr. 163 af 11. marts 2003 af lov om restaurations- og hotelvirksomhed mv. med senere ændringer.





Kapitel 06 Understøttelse af øget valgmulighed for forbrugerne og borgerne

Der er opbrud i skellet mellem offentlig og privat, og der opstår i disse år en række nye markeder og valgmuligheder for forbrugerne inden for fx energi, transport og post, som følge af liberaliseringerne af de offentlige monopoler på forsyningsområdet.

I takt med, at der indføres frit valg for offentlige service- og velfærdsydelser, må det forventes, at offentlige myndigheder i højere grad vil markedsføre deres ydelser over for borgerne på en måde, der kan sidestilles med almindelig markedsføring. Markedsføringslovens anvendelsesområde er i dag privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, der kan sidestilles hermed. Det er dog noget uklart, hvornår offentlig virksomhed kan sidestilles med privat virksomhed. Det afgørende for om en offentlig virksomhed i almindelighed bliver omfattet af markedsføringsloven, vil formentlig være, om den konkrete aktivitet er af markedsmæssig karakter og har/kan have en konkurrencemæssig effekt.

Udvalget skal ifølge kommissoriet vurdere, hvordan markedsføringsloven mest hensigtsmæssigt kan medvirke til at fremme en udvikling mod øget valgfrihed for forbrugere og borgere, og herunder vurdere, om der er behov for en udvidelse af lovens anvendelsesområde.

Markedsføringsudvalget har drøftet, om det er ønskeligt, at der foretages en præcisering af, under hvilke betingelser offentlige virksomheder/institutioners udbud af service- og velfærdsydelser er omfattet af markedsføringsloven, og herunder om de tilfælde hvor borgeren alene kan vælge mellem offentlige institutioner, som ikke er i direkte eller indirekte konkurrence med private erhvervsvirksomheder, bør være omfattet af markedsføringsloven.

6.1. Den tværministerielle arbejdsgruppe og dens kortlægning af området

Der har i henhold til kommissoriet været nedsat en tværministeriel arbejdsgruppe bestående af repræsentanter fra Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Kulturministeriet, Ministeriet for Videnskab, Teknologi, Udvikling og Miljøministeriet. Arbejdsgruppen har specielt haft til opgave at levere input til udvalget om horisontal regulering via markedsføringsloven. Imidlertid har udvalget fundet, at det for at kunne drøfte problemstillingen vedrørende friere valg, også havde behov for en nærmere undersøgelse af dette område. Udvalget har derfor anmodet den tværministerielle arbejdsgruppe om at kortlægge hvilke varer, service- og velfærdsydelser, som det offentlige tilbyder, og hvor der er/forventes at ville blive indført valgmulighed for borgerne.

Kortlægningen skulle indeholde en redegørelse for, hvorvidt der for de enkelte ydelser er valgmulighed mellem offentlige og private udbydere, eller om ydelsen kun udbydes af det offentlige. Kortlægningen skulle endvidere redegøre for, hvordan borgerne informeres om deres valgmuligheder. Som led heri skulle det undersøges, om der er indført/forventes indført særlige regler for informationen, samt om disse regler kan erstattes af markedsføringsloven, fx gennem retningslinier for, hvorledes kommunale godkendte private udbydere må reklamere over for borgerne.

Endelig skulle kortlægningen indeholde en redegørelse for snitfladen til andre tilsynsorganer, herunder Folketingets Ombudsmand, Statsamtmændene etc., og overvejelser, om hvilke sanktionsmuligheder der vil være hensigtsmæssige i forhold til offentlige myndigheder.

Den tværministerielle arbejdsgruppe har på den baggrund udarbejdet en redegørelse, der gengives i det følgende.

6.1.1. Den tværministerielle arbejdsgruppes redegørelse om friere valg

Markedsføringsudvalget har anmodet den tværministerielle arbejdsgruppe om en redegørelse vedrørende friere valg af service- og velfærdsydelser.

Markedsføringslovens anvendelsesområde er i dag privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, der kan sidestilles hermed. Det er dog noget uklart, hvornår offentlig virksomhed kan sidestilles med privat virksomhed. Det afgørende for om en offentlig virksomhed i almindelighed bliver omfattet af markedsføringsloven, vil formentlig være, om den konkrete aktivitet er af markedsmæssig karakter og har eller kan have en konkurrencemæssig effekt.

Dette betyder, at udbud af en række offentlige ydelser formentlig ikke er omfattet af markedsføringsloven, idet de alene udbydes af offentlige institutioner/ myndigheder eller af private selvejende institutioner, der ikke drives på kommercielle vilkår, og da prisen og kravene til ydelsen alene fastsættes af det offentlige. Der er ofte ikke fri adgang til ydelserne, og de private udbydere er selvejende institutioner, der er afskåret fra at trække overskud ud af virksomheden. Det bemærkes, at afgørelsen af, hvorvidt markedsføringsloven finder anvendelse, afgøres konkret i den enkelte sag.

6.1.1.1. Ydelser, som udbydes af det offentlige, og hvor der er eller forventes at ville blive indført valgmulighed

Det har ikke inden for tidshorisonten for den tværministerielle arbejdsgruppes arbejde været muligt at give en fuldstændigt dækkende oversigt over ydelser, som udbydes af det offentlige, og hvor der er eller forventes at ville blive indført valgmulighed.

Derfor har arbejdsgruppen begrænset sig til at beskrive følgende væsentligste ydelsestyper :

  1. Undervisningsområdet – skoler og gymnasier.
  2. Socialområdet – dagtilbud og hjemmepleje.
  3. Sundhedsområdet – hospitalsbehandling.

Herudover findes der forskellige former for frit valg inden for jobtræning og aktivering, botilbud til ældre og handicappede, hjælpemidler til handicappede og i forhold til socialt udsatte grupper, herunder i forbindelse med hjælpeforanstaltninger for børn og unge og behandling af stofmisbrug.

Arbejdsgruppen har ikke forholdt sig til de problemer, der kan være knyttet til den dobbeltrolle, som nogle kommunale myndigheder befinder sig i. Med dobbeltrolle tænkes særligt på den situation, hvor samme myndighed både er ansvarlig for visitationen til de offentlige ydelser og for leveringen af ydelserne eventuelt i konkurrence med private virksomheder. Arbejdsgruppen er af den opfattelse, at disse problemer formentlig vil forsvinde i takt med, at man adskiller "bestiller-" og "udførerrollen" i forbindelse med levering af offentlige service- og velfærdsydelser.

6.1.1.2. Undervisningsområdet

Skoleområdet

På skoleområdet har man længe haft mulighed for at vælge mellem forskellige typer skoler. Der kan således vælges mellem folkeskoleområdet - som omfatter kommunale og amtskommunale folkeskoler, der er gratis for borgerne - og frie grundskoler og frie kostskoler, der er private, men som modtager et betydeligt offentlig tilskud (ca. 70% af skolens udgifter). Der er desuden mulighed for at vælge mellem forskellige folkeskoler inden for den kommune, hvor man bor, og i tilstødende kommuner.

Ydelsen på skoleområdet består af undervisning af børn fra børnehaveklasse til 10. klasse, således at de får viden på en række almene faglige områder. Ifølge folkeskoleloven består ydelsen på folkeskoleområdet i "at fremme elevernes tilegnelse af kundskaber, færdigheder, arbejdsmetoder og udtryksformer, der medvirker til den enkelte elevs alsidige personlige udvikling". Friskoler og frie grundskoler skal gennemføre en undervisning, "som står mål med, hvad der almindeligvis kræves i folkeskolen. Skolerne skal forberede eleverne til at leve i et samfund med frihed og folkestyre".

Gymnasieområdet

På gymnasieområdet leveres en uddannelse, der forbereder den uddannelsessøgende til et videre uddannelsesforløb.

Der er to former for gymnasial uddannelse: Almengymnasial eller erhvervsgymnasial uddannelse. De almene gymnasiale uddannelser består af gymnasiet, studenterkurser og højere forberedelseseksamen (HF). Amtskommunerne i Danmark varetager driften af disse og sikrer den nødvendige kapacitet. De fleste er skattefinansieret, mens et mindre antal gymnasier er drevet i privat regi med en vis egenbetaling.

De erhvervsgymnasiale uddannelser består af højere handelseksamen (HHX) og højere teknisk eksamen (HTX). Erhvervsskolerne er organiseret privat og er taxameterfinansieret.

Der er frit gymnasievalg, forstået på den måde, at den unge som udgangspunkt optages på den skole, der er valgt som første ønske. Det gælder også på tværs af amtsgrænsen. Dog kan der være tilfælde, hvor der ikke er plads til alle elever, og derfor tilbydes nogen elever i stedet deres 2. prioritet.

Ifølge gymnasieloven skal et gymnasium yde "en fortsat almendannende undervisning, som tillige giver det nødvendige grundlag for videregående studier og slutter med en prøve (studentereksamen). Undervisningen skal endvidere bidrage til elevernes personlige udvikling og til at udvikle deres interesse for og evne til aktiv medvirken i et demokratisk samfund."

For de erhvervsrettede uddannelser er der tilføjet en bemærkning om "bidrage til ... elevernes forståelse af samfundet og dets udvikling med særlig vægt på erhvervslivets forhold."

6.1.1.3. Undervisningsområdets forhold til markedsføringsloven

Der er meget, der taler for, at den reklamering, som foretages af skoler på grundskoleniveau, gymnasier og erhvervsskoler, skal respektere reglerne i markedsføringsloven.

Der er ikke tvivl om, at der består en egentlig konkurrence mellem de forskellige skoler, herunder mellem kostskoler, grundskoler og gymnasier, der er organiseret i privatregi, om de enkelte elever, og at denne konkurrence bliver mere og mere udtalt bl.a. i forbindelse med indførelse af frit valg mellem folkeskoler inden for de enkelte kommuner og på tværs af kommunegrænserne. Dette er særligt udpræget på det gymnasiale niveau, hvor alle erhvervsskolerne finansieres efter taxametermetoden og derfor har stor interesse i hver især at tiltrække elever for at sikre skolens fortsatte beståen.

Man kan derfor også konstatere, at der inden for undervisningsområdet faktisk sker en markedsføring af de enkelte skoler i forhold til eleverne bl.a. gennem annoncering i dagblade.

6.1.1.4. Det sociale område

Dagpasningstilbud

Ydelsen på dagtilbudsområdet består af pasning af børn og udvikling af deres sociale færdigheder. Tilbuddet omfatter børn i alderen mellem ca. ½ år og 5 år.

Forældre kan vælge følgende typer af dagtilbud, idet udbudet dog varierer fra kommune til kommune:

Disse tilbud er i dag gældende inden for kommunens grænser. Men som følge af en ny lov om "Frit valg af dagtilbud til børn over kommunegrænserne" er valgfriheden blevet udvidet således, at forældre pr. 1. januar 2004 har fået ret til at vælge et dagtilbud i fx nabokommunen.

6.1.1.5. Dagtilbudsområdets forhold til markedsføringsloven

I og med der er/planlægges indført privat pasning, og denne pasningsform må antages at befinde sig i konkurrence med de øvrige pasningsordninger, må udgangspunktet være, at markedsføringsloven gælder på dagpasningsområdet.

Udviklingen går endvidere kraftigt i retning af en yderligere markedsgørelse af området, herunder gennem muligheden for at vælge mellem tilbud på tværs af kommunegrænserne, ligesom der arbejdes med private ordninger (efter servicelovens §§ 26 og 63), der ligger udenfor dagtilbudsområdet, og hvor der er mulighed for at trække overskud ud af virksomheden. Herudover er der bl.a. planer om, at private udbydere kan sælge tilkøbsydelser til forældrene og trække overskud f.s.v. angår disse aktiviteter ud af virksomheden. I disse tilfælde vil der være tale om privat erhvervsvirksomhed, og udbydere af sådanne ydelser vil derfor være omfattet af markedsføringsloven.

6.1.1.6. Hjemmepleje og madordninger

Inden for hjemmepleje og madordningsområdet har ældre mulighed for at få praktisk hjælp, herunder rengøring, personlig pleje samt madudbringning. Der er inden for disse områder indført et frit/friere leverandørvalg, således at den ældre kan vælge mellem et kommunalt tilbud og private udbydere.

De ældre har ikke fri adgang til disse ydelser, men skal behovsvurderes eller visiteres til ydelserne, før de bliver stillet over for et frit leverandørvalg.

Sammensætningen og antallet af offentlige og private leverandører varierer fra kommune til kommune. Alle leverandører skal leve op til en række kvalitetskrav stillet af den pågældende kommune, og alle leverandører skal godkendes af kommunen, før de får lov til at udbyde deres ydelser på markedet.

6.1.1.7. Ældreområdets forhold til markedsføringsloven

Det er vurderingen, at indførelse af frit leverandørvalg inden for ældreområdet har ført til, at området nu fungerer så meget på markedsmæssige vilkår, at leverandørerne på området må anses for at være omfattet af markedsføringsloven. Det gælder formentlig både de private udbydere og de kommunale udbydere.

6.1.1.8. Sundhedsområdet

Hospitalsydelser

Der er siden 1993 gradvist indført et mere og mere omfattende frit sygehusvalg.

Alle borgere har lige og gratis adgang til behandling på offentlige sygehus, men der er ikke ubetinget fri adgang til behandling, idet man skal henvises til behandling af en læge. Herudover har man som borger selv mulighed for at søge behandling på et privat sygehus/klinik, hvis man selv betaler for behandlingen.

Der er frit sygehusvalg for alle med en lægehenvisning til behandling. Dette gælder også til højt specialiserede sygehusafdelinger. En sygehusafdeling kan dog, hvis der foreligger kapacitetsmæssige årsager, afvise at modtage fritvalgspatienter fra andre amter. Det frie sygehusvalg omfatter også visse private specialsygehuse, som hospicer og behandlingssteder for særlige sygdomme.

Såfremt der er mere end 2 måneders ventetid på behandling på et offentligt sygehus i eget amt eller de sygehuse, som amtet plejer at samarbejde med, kan patienten desuden vælge behandling på private sygehuse og klinikker i Danmark og på sygehuse i udlandet, som har en særlig aftale med amterne (forudsat at ventetiden her er kortere). Det offentlige sygehus, som patienten er henvist til, skal da viderehenvise patienten dertil. Der er p.t. ca. 150 sygehuse og klinikker, der er omfattet af dette udvidede frie sygehusvalg, og som varetager behandlinger navnlig på det kirurgiske område. Visse behandlinger er dog undtaget fra den udvidede fritvalgsordning.

6.1.1.9. Sundhedsområdets forhold til markedsføringsloven

Markedsføring af sundhedsydelser, herunder hospitalsbehandling er reguleret af lov om markedsføring af sundhedsydelser.

Lov om markedsføring af sundhedsydelser omfatter reklamering, herunder annoncering, for sundhedsmæssig virksomhed, som udføres af eller på vegne af autoriserede eller ikke autoriserede sundhedspersoner inden for sundhedsvæsenet. Loven gælder for offentlige og private sygehuse, private klinikker og privat praktiserende sundhedspersoner samt andre institutioner, der udfører sundhedsmæssig virksomhed.

Det fremgår dog af lovens bemærkninger, at offentlige myndigheders information om deres sundhedsmæssige virksomhed ikke er omfattet af loven, medmindre informationen har karakter af reklamering.

Sundhedsstyrelsen fører tilsyn med loven.

Udbydere af sundhedsydelser er desuden omfattet af markedsføringslovens § 1 om god skik og markedsføringslovens specialforbud, såfremt disse kan betegnes som privat erhvervsvirksomhed eller offentlig virksomhed, der kan sidestilles hermed. I takt med indførelse af frit sygehusvalg og udvidet frit sygehusvalg, der i et vist omfang giver patienterne mulighed for at vælge en privat udbyder, skønnes det, at området for hospitalsydelser i vidt omfang er omfattet af markedsføringslovens anvendelsesområde.

6.1.1.10. Information om valgmuligheder

I forbindelse med indførelse af friere valg af leverandører af offentlige service har der vist sig et voksende behov for information til borgerne om valgmulighederne. Derfor er der igangsat forskellige informationsinitiativer, ligesom der på særlige områder er fastsat lovgivningsmæssige regler om information.

SBI –Sammenlignelig BrugerInformation

Formålet med SBI er at bidrage til, at borgerne får bedre mulighed for at sammenstille og vurdere serviceydelserne på forskellige områder.

Projektet bygger på en betænkning om sammenlignelig brugerinformation udarbejdet af et arbejdsgruppe under Indenrigs- og Sundhedsministeriet, der havde til opgave at udvikle og etablere en internetbaseret brugerinformation med henblik på at give brugerne klar information om – samt mulighed for at sammenligne – de enkelte institutioners/driftsenheders serviceydelser inden for en kommune og på tværs af kommunegrænserne.

SBI blev introduceret i januar 2002 med udgivelsen af vejledninger om sammenlignelig brugerinformation om henholdsvis folkeskolen, ældreområdet, dagtilbud og gymnasiet.

SBI er på de enkelte områder bygget op over samme model og indeholder dels fælles serviceoplysninger for kommunen som helhed, dels serviceoplysninger om de enkelte institutioner eller ydelser. Serviceoplysningerne kan overordnet set inddeles i to kategorier, nemlig kvantitative og kvalitative oplysninger. SBI skal altså give information på en standardiseret måde, så det er muligt at sammenligne de forskellige institutioner og ydelser.

SBI bliver i øjeblikket testet i en række forsøgskommuner på dagtilbudsområdet, hvorefter der skal tages stilling til en eventuel implementering af projektet for både dagtilbud, skole-, gymnasie- og ældre-området.

Det er hensigten, at SBI skal ligge på den enkelte kommunes egen hjemmeside. Det er i dag frivilligt for kommunerne at udarbejde SBI.

Særlige informationstiltag/regler om information på enkelt områder

Undervisningsområdet

I forbindelse med en reform af skoleområdet trådte en ny lov, "Loven om gennemsigtighed og åbenhed i uddannelserne", i kraft i juni 2002. Loven pålægger skoler og uddannelsesinstitutionerne at offentliggøre en række oplysninger på internettet, så borgerne enkelt og hurtigt kan vurdere kvaliteten af undervisningen på de enkelte skoler og institutioner.

Loven kræver, at følgende er oplyst på en lettilgængelig måde:

Oplysningerne har skulle være tilgængelige fra den 1. juli 2003.

Det sociale område

Der findes ikke særlige regler vedrørende information på dagtilbudsområdet.Dog er området omfattet af SBI, og det er hensigten, at SBI skal kunne understøtte de nye valgmuligheder, der er indført fra 1. januar 2004, hvor det er blevet muligt at vælge dagtilbud hen over kommunegrænsen.

Det er hensigten, at forældrene med SBI får mulighed for selv at sammensætte de parametre, de finder vigtigst for at vælge det mest egnede dagtilbud til deres børn. Endvidere vil SBI blive en slags varedeklaration for brugerne. SBI omfatter information om bl.a. følgende parametre:

En kommune har under visse betingelser mulighed for at lukke for ventelisten til dagtilbud i kommunen. En lukning af ventelisten forudsætter indberetning til Styrelsen for Social Service, som har oprettet en hjemmeside, www.ventelistelukning.dk. Her kan man se hvilke kommuner, der har lukket for udefra kommende børn. Borgerne har således mulighed for at gå ind og se om nabokommunen har lukket for optagelse.

På ældreområdet skal kommunerne ifølge Serviceloven i samarbejde med de godkendte leverandører udarbejde informationsmateriale om leverandørerne. Det udarbejdede materiale skal udleveres til visiterede brugere både i forbindelse med visitation/revisitation og ved ændringer i leverandørkredsen.

Den 1. januar 2003 trådte loven om frit valg af leverandør af personlig og praktisk hjælp mv. i hjemmeplejen i kraft. Alle kommuner skal herefter offentliggøre deres kvalitets– og prismæssige krav. Dette sker på internettet på databasen www.fritvalgsdatabasen.dk. Formålet med databasen er at give borgere, kommuner, leverandører og andre interessenter let adgang til de offentliggjorte kvalitets– og priskrav samt at registrere leverandører, der er godkendt til levering af personlig og praktisk hjælp i de enkelte kommuner.

Oplysningerne i databasen indberettes af de enkelte kommuner, og kan findes ved hjælp af søgefunktionerne på hjemmesiden.

Det varierer meget fra kommune til kommune, hvor langt man er kommet med at udbrede informationen om det frie valg til borgerne, selv om reglerne som nævnt trådte i kraft 1. januar 2003. I slutningen af 2003 var alle kommuner dog registreret i fritvalgsdatabasen.

Ifølge en mindre kommunerundspørge til 25 kommuner, som Forbrugerstyrelsen har foretaget, informerer kommunerne primært om det frie valg ved visitation eller revisitation. Det materiale, der laves til denne personlige samtale, er forskelligt. Halvdelen af kommunerne informerer samlet om praktisk bistand og personlig pleje, fx i en brochure. Resten informerer separat om hver ydelse.

Nogle kommuner har udarbejdet en fast skabelon, som alle udbydere i kommunen (inkl. kommunen selv) skal udfylde, således at materialet fremstår ensartet. Andre har påbudt alle udbydere kun at oplyse om deres navn, adresse og telefonnummer for at mindske 'reklamens magt'. En af de mindre kommuner har pålagt de private firmaer at tage billeder og fotos ud af brochuren, fordi kommunen mente, at de ældre blev påvirket til at vælge de smilende ansigter på billederne.

Sundhedsområdet - hospitalsydelser

Markedsføring af sundhedsydelser er som nævnt reguleret af lov om markedsføring af sundhedsydelser. Herudover findes der en række offentlige informationstiltag.

Der er oprettet en offentlig sundhedsportal, www.sundhed.dk, som skal være en bred indgang til markedet for sundhedsydelser. Det er hensigten, at det via portalen skal være muligt at få adgang til egne journaler, bestille tid hos lægen, få visitationsoplysninger mv. Hjemmesiden indeholder også information om ventetider på bestemte behandlinger.

På hjemmesiden www.sygehusvalg.dk oplyses der endvidere om behandlingsmuligheder på de private sygehuse og klinikker, som det offentlige har indgået aftaler med.

Endvidere arbejdes der på en "dansk kvalitetsmodel", der skal give borgerne information om kvaliteten af de offentlig sygehuse.

6.1.1.11. Eksisterende tilsynsorganer og sanktionsmuligheder

De kommunale tilsynsorganer

Kommuner og amtskommuner er jf. lov om kommuners styrelse underlagt statsamtmandens og indenrigs- og sundhedsministerens tilsyn. Der skal ifølge loven føres tilsyn med, at kommuner, amtskommuner og kommunale fællesskaber overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning.

Det almindelige kommunaltilsyn er primært et rent legalitetstilsyn. Prøvelsen omfatter blandt andet de kommunalforfatningsretlige regler i den kommunale styrelseslov og de ulovbestemte regler om kommunernes opgaver (kommunalfuldmagten). Den lovgivning, der gælder både for kommuner og den private sektor, inddrages ikke i prøvelsen.

Tilsynsmyndighedernes kompetence omfatter den virksomhed, der udøves af kommunalbestyrelsen eller på kommunalbestyrelsens vegne. Tilsynets virke omfatter endvidere i ikke ringe omfang afgørelser truffet af eller faktiske handlinger udøvet af kommunens forvaltningspersonale på vegne af kommunalbestyrelsen.

De kommunale tilsynsmyndigheders kompetence omfatter alene kommunale myndigheder. Selvejende eller private institutioner, der udfører kommunale opgaver efter aftale med kommunerne, er således ikke omfattet af de kommunale tilsynsmyndigheders kompetence. Alene i det omfang kommunerne – på

lovbestemt grundlag og i yderst begrænset omfang på ulovbestemt grundlag – fører tilsyn med disse institutioners dispositioner, kan de kommunale tilsynsmyndigheder, indirekte, have anledning til at vurdere dispositionerne.

Folketingets Ombudsmand

Folketingets Ombudsmand har fra den 1. januar 1997 haft fuldt indseende med den kommunale forvaltning og har kompetence i forhold til alle kommunale og amtskommunale myndigheder.

Folketingets Ombudsmands kompetence er kongruent med anvendelsesområdet for den generelle forvaltningsretlige lovgivning. Det vil sige, at ombudsmanden har kompetence i forhold til alle forvaltningsmyndigheder og institutioner, der henhører til den offentlige forvaltning. Det gælder også kommunale fællesskaber som fx de regionale naturgasselskaber.

Selvejende institutioner med driftsoverenskomst, som fx selvejende børnehaver, der er finansieret fuldt ud via offentlige midler, og som er undergivet ganske tæt styring af kommunerne, anses tillige for at være omfattet af den offentlige forvaltning og dermed af ombudsmandens kompetence.

Derimod har ombudsmanden ikke kompetence i forhold til institutioner, der er oprettet på privat initiativ og organiseret på privatretligt retsgrundlag. Det gælder uanset om den virksomhed, der udøves, ganske må sidestilles med den, der sædvanligvis udøves af forvaltningsmyndigheder. Som eksempel kan nævnes tilskudsberettigede private skoler.

Ombudsmandens tilsyn med forvaltningen er primært et legalitetstilsyn, dvs. om forvaltningen har overholdt gældende retsregler primært forvaltningsloven og offentlighedsloven. Herudover udtaler Folketingets Ombudsmand sig tillige om eventuelle overtrædelser af de ikke retligt bindende normer for god forvaltningsskik. I begrebet "god forvaltningsskik" ligger bl.a. de normer, der knytter sig til behandlingen af konkrete sager, behandlingen af den enkelte borger og normerne for de ansattes adfærd i almindelighed.

Således som kommunaltilsynet er udformet vil offentlige myndigheder/institutioners markedsføring i strid med markedsføringsloven ikke være omfattet af tilsynet, idet dette kun omfatter tilsyn med overholdelse af lovgivning, der specifikt er rettet mod de kommunale myndigheder. Heller ikke Folketingets Ombudsmands tilsyn med overholdelsen af forvaltningsloven og offentlighedsloven vil være overlappende med et tilsyn efter markedsføringsloven.

Derimod skønnes Folketingets Ombudsmand via tilsynet med overholdelsen af god forvaltningsskik at kunne stille en række af de samme krav til offentlige myndigheder/virksomheder, som Forbrugerombudsmanden kan stille i medfør af markedsføringsloven. Der tænkes i den forbindelse på krav som, at man ikke må være unødigt påtrængende eller diskriminerende, at man ikke må benytte urimelige vilkår, eller at man ikke må vildlede eller benytte utilbørlige fremgangsmåder.

6.1.1.12. Sanktionsmuligheder

De kommunale tilsynsmyndighederhar mulighed for at anvende sanktioner, navnlig suspension eller annullering af kommunale beslutninger, tvangsbøder og rejsning af erstatningssag. Sanktionsbeføjelserne anvendes dog yderst sjældent. Tilsynsmyndighederne afgiver således primært vejledende udtalelser til kommunerne.

Folketingets Ombudsmander ikke udstyret med adgang til at anvende sanktioner, men kan blot fremkomme med sin vurdering af sagen og sin eventuelle kritik og/eller henstillinger. Som altovervejende regel tages hans vurderinger dog til efterretning.

Tilsyn- og sanktionsmuligheder i forhold til selvejende eller private organisationer Som det fremgår ovenfor, fører de kommunale tilsynsmyndigheder ikke tilsyn med selvejende eller private institutioner, der udfører kommunale opgaver efter aftale med kommunerne.

Derimod vil kommunen/amtet i forbindelse med indgåelse af en aftale med en sådan institution kunne stille krav om, at institutioner skal følge de samme regler/adfærdsnormer, som gælder for offentlige institutioner. Såfremt institutionen ikke følger vilkårene i aftalen, vil kommunen have mulighed for at påtale det over for institutionen, og såfremt den ikke retter ind, i yderste konsekvens opsige aftalen.

6.1.1.13. Konsekvenserne af, at udbud af service- og velfærdsydelser omfattes af markedsføringsloven

Når udbud af service- og velfærdsydelser anses for at være omfattet af markedsføringsloven, indebærer det, at udbyderen skal overholde de adfærdsnomer, som findes i loven.

Markedsføringsloven stiller ikke krav om, hvornår eller i hvilket omfang, man skal foretage markedsføring, men den indeholder de adfærdsregler, man skal følge, hvis man vælger at gøre dette.

Begrebet markedsføring i markedsføringsloven skal forstås bredt, således at "enhver handling foretaget i erhvervsøjemed" er omfattet af loven – særligt lovens generalklausul. Enhver handling lige fra produktion, reklame, distribution og salg og til den efter følgende service og inkasso er omfattet af loven, uanset om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå indtjening til sig selv, såfremt handlingerne dog kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed.

Loven knytter sig til selve udbuddet af varer og ydelser, men regulerer fx ikke den information, som offentlige myndighed er forpligtet til at give borgerne om mulighederne for at få ydelser eller om offentligt fastsatte krav til ydelserne. Således vil information om en kommunes standarder for ældrepleje, kriterierne for optagelse på en venteliste til dagpasningstilbud eller information om mulighederne for at vælge mellem folkeskoler inden for kommunen ikke være omfattet af loven. Derimod vil den enkelte skoles, daginstitutions eller den kommunale hjemmeplejes information om, hvad de konkret kan tilbyde borgerne, blive anset for at være markedsføring og dermed omfattet af markedsføringslovens anvendelsesområde.

De krav, som markedsføringsloven stiller til virksomheders adfærd i forbindelse med overholdelse af god markedsføringsskik, vil i vidt omfang svarer til de adfærdskrav, som vil kunne stilles i medfør af forvaltningslovens krav om god forvaltningsskik.

6.1.1.14. Forbrugerombudsmandens tilsyn

Forbrugerombudsmandens tilsyn med overholdelsen af markedsføringsloven hviler på et forhandlingsprincip. Det indebærer, at Forbrugerombudsmanden primært ved forhandling skal søge at påvirke de erhvervsdrivende til at handle i overensstemmelse med principperne for god markedsføringsskik og til at overholde loven i øvrigt.

Forbrugerombudsmanden vil derfor primært forsøge at standse en overtrædelse af loven ved en forhandling. Såfremt dette ikke er muligt, har Forbrugerombudsmanden mulighed for at anlægge en forbudssag ved domstolene, og under særlige betingelser at give et administrativt påbud. Visse af markedsføringslovens bestemmelser er desuden strafbelagte, og Forbrugerombudsmanden har her mulighed for at anmode anklagemyndigheden om tiltalerejsning.

6.1.1.15. Arbejdsgruppens konklusion

Det må konkluderes, at der i forhold til en lang række service- velfærdsydelser allerede er eller er ved at blive indført frit valg, og at udbudet af sådanne ydelser i højere og højere grad sker på markedsvilkår. Det vil sige, at udbyderne af ydelser, der udbydes i frit valg, opererer i direkte eller indirekte konkurrence med hinanden. Der kan være tale om kommunale myndigheder/afdelinger,

kapitel 06 – Understøttelse af øget valgmulighed for forbrugerne og borgerne offentlige institutioner, selvejende institutioner eller private, kommercielle udbydere.

Når det sker, er det vurderingen, at den virksomhed, der finder sted på disse områder er/bliver omfattet af markedsføringslovens anvendelsesområde. Det skyldes, at udbudet af sådanne ydelser må karakteriseres som privat erhvervsvirksomhed og/eller offentlig virksomhed, der kan sidestilles hermed. Det er i den forbindelse vigtigt at holde sig for øje, at definitionen af "privat virksomhed" i relation til markedsføringsloven er ganske vid og omfatter enhver handling, der direkte eller indirekte sigter mod produktion, salg og markedsføring af varer, serviceydelser og fast ejendom. Det er i den forbindelse uden betydning hvilke kort- eller langsigtede økonomiske mål, den pågældende virksomhed har, ligesom der ikke stilles et ubetinget krav om, at virksomheden skal drives med fortjeneste for øje. Det er ligeledes underordnet, i hvilken juridisk struktur virksomheden drives.

Som det fremgår af gennemgangen af de tre områder, findes der i dag en gråzone, hvor man ikke helt klart kan sige, om udbudet af service- og velfærdsydelser i alle tilfælde er dækket af markedsføringsloven, og om Forbrugerombudsmanden har mulighed for at føre tilsyn med markedsføringsmæssige aktiviteter i forbindelse med udbudet. Der er dog ingen tvivl om, at området vil bevæge sig ind under markedsføringsloven i takt med, at området markedsgøres.

På den baggrund vil der heller ikke på sigt være behov for at ændre på markedsføringslovens nuværende anvendelsesområde for at sikre, at udbudet sker på en markedsføringsmæssigt forsvarlig måde og under behørig hensyntagen til forbrugerne, andre erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser.

Imidlertid kan det, indtil udbudet af service- og velfærdsydelser helt klart sker på markedsmæssige vilkår og i konkurrence mellem flere udbydere, overvejes at præcisere markedsføringslovens anvendelsesområde, således at alle service- og velfærdsydelser, der udbydes i frit valg, bliver omfattet af markedsføringsloven.

En sådan model er valgt i lov om markedsføring af sundhedsydelser, der netop for at sikre, at der er ensartede markedsføringsregler for såvel offentlige myndigheder, som private sygehuse m.fl., også omfatter angivelser fra offentlige myndigheder, i det omfang de må karakteriseres som markedsføring af sundhedsmæssig virksomhed.

Imidlertid vil en sådan model indebære, at alle udbud af service- og velfærdsydelser bliver omfattet af markedsføringslovens regler, herunder også udbud af ydelser, hvor der kun er mulighed for at vælge mellem forskellige offentlige institutioner, og hvor udbudet og leveringen af ydelserne slet ikke sker må markedsmæssige vilkår. Det vil fx være tilfældet i forhold til visse sociale ydelser som hjælpeforanstaltning for børn og unge eller botilbud til handicappede. Hertil kommer, at sådanne ydelser udbydes af offentlige myndigheder eller institutioner, der må anses for at være en del af den offentlige forvaltning, og dermed underlagt kravet om god forvaltningsskik og Folketingets Ombudsmand.

6.2. Markedsføringsudvalgets overvejelser

I takt med at service- og velfærdsydelser udbydes på stadig mere markedslignende vilkår, og i stigende omfang i konkurrence mellem flere offentlige og/eller private udbydere, finder udvalget, at det er vigtigt, at der opstilles regler for god markedsadfærd, således at alle udbydere, hvad enten de er offentlige eller private, bliver underlagt samme grundvilkår.

Da markedsføringsloven indeholder de generelle og overordnede principper for, hvordan man skal agere på markedet i forhold til andre udbydere, til aftagerne af ydelserne og under hensyntagen til almene samfundshensyn, vil det være naturligt, at det også er markedsføringslovens regler, der regulerer dette område. Udvalget finder således, at både borgerne og andre virksomheder vil have en klar forventning om, at udbud af service- og velfærdsydelser med mulighed for friere valg er underlagt de samme grundlæggende krav om god skik, rimelige vilkår og en redelig markedsføring, som alle andre former for udbud af serviceydelser.

Udvalget opfordrer til, at man i den lovgivning, der regulerer udbud af offentlige ydelser og information om frit valg, sikrer en reel ligestilling mellem offentlige og private udbydere, herunder gennem en adskillelse mellem de offentlige myndigheder, der står for visitationen til offentlige service- og velfærdsydelser og de offentlige institutioner, der udfører ydelserne.

Udvalget har noteret sig, at det af markedsføringslovens § 1 fremgår, at loven finder anvendelse på offentlig virksomhed og privat virksomhed, der kan sidestilles hermed. Selvom der ikke findes retspraksis herom, er der i teorien enighed om, at kravene til hvornår, der er tale om privat erhvervsvirksomhed, er ganske beskedne, og at det fx ikke er en forudsætning, at virksomheden drives med indtjening for øje.

Da service- og velfærdsydelser i dag udbydes af en lang række private institutioner, som formentlig falder ind under den brede fortolkning af privat erhvervsvirksomhed, vil en stor del af området allerede i dag være omfattet af markedsføringslovens anvendelsesområde. Samtidig må det forventes, at den gråzone, der i dag måtte findes i forhold til markedsføringsloven, på længere sigt vil forsvinde, i takt med at udbudet af service- og velfærdsydelser markedsgøres.

Udvalget finder ikke desto mindre, at det på nuværende tidspunkt vil være hensigtsmæssigt, at der sker en præcisering af lovens anvendelsesområde i forhold til udbud af service- og velfærdsydelser. Udvalget er dog samtidig opmærksom på, at det vil være uhensigtsmæssigt at opstille en alt for håndfast angivelse af anvendelsesområdet i forhold til offentlig virksomhed, idet der er tale om et område, som er under stadig forandring, og hvor det er nødvendigt med en rummelig definition, der kan tage højde herfor.

Udvalget finder, at en bestemmelse bør udformes således, at det understreges, at det afgørende kriterium, for hvornår offentlig virksomhed bliver omfattet af markedsføringsloven, er, at udbudet af varer eller tjenesteydelser sker på et marked/markedslignende vilkår, og ikke nødvendigvis om udbudet sker i konkurrence mellem offentlige institutioner og private virksomheder.

Udvalget ser således ikke nogen grund til at undtage udbud af service- og velfærdsydelser fra lovens anvendelsesområde i de tilfælde, hvor der kun findes offentlige udbydere, hvis udbudet i øvrigt sker på markedsvilkår. Det er således uden betydning for modtageren af ydelsen, om leverandøren af en ydelse er en privat virksomhed eller en offentlig institution.

Udvalget er opmærksom på, at offentlige udbydere er omfattet af de forvaltningsretlige regler, herunder forvaltningsloven og kravet om overholdelse af god forvaltningsskik, men finder imidlertid, at det ikke kan anses for givet at disse regler, og det tilsyn der i øvrigt føres i forhold til offentlige myndigheder og institutioner, til fulde vil sikre, at offentlige udbydere bliver underlagt adfærdsregler, der svarer til markedsføringslovens regler.

Udvalget har endvidere noteret sig, at udbudet af service- og velfærdsydelser i større eller mindre omfang vil være underlagt særlige regler, herunder lovmæssige krav til ydelsernes indhold og de vilkår, hvorpå de leveres. Der kan ligeledes i forbindelse med godkendelse af udbydere af service- og velfærdsydelser være opstillet krav fra godkendelsesmyndighedens side. Udgangspunktet må i disse situationer være, at udbydere, der følger sådanne vilkår/krav, handler i overensstemmelse med god skik. Udvalget går dog ud fra, at de myndigheder, der godkender offentlige eller private leverandører, i forbindelse med godkendelse afholder sig fra at opstille særlige krav til offentlige eller private udbyderes markedsføring, men overlader det til udbyderne selv at udforme deres markedsføringsmateriale inden for markedsføringslovens rammer.

På baggrund af disse overvejelser foreslår udvalget, at markedsføringslovens anvendelsesområde angives på følgende måde:

§ 2. Loven finder anvendelse på privat erhvervsvirksomhed. Loven finder endvidere anvendelse på offentlig virksomhed i det omfang, der udbydes varer eller tjenesteydelser på markedet.

Benedicte Federspiel og Hagen Jørgensen foreslår herudover, at der som et stk. 2 indsættes en bemyndigelse med følgende ordlyd:

Stk. 2. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender kan fastsætte nærmere regler om lovens anvendelse på liberaliserede markeder og om god markedsadfærd på sådanne markeder.

Formålet med bemyndigelsen er at sikre mulighed for - såfremt der er behov herfor - mere præcist at fastlægge grænserne for markedsføringslovens anvendelsesområde på liberaliserede områder eller på områder, hvor der hidtil kun har været offentlige udbydere. Samtidig åbner bemyndigelsen mulighed for, at der kan udstedes regler om god markedsadfærd i lovform på liberaliserede områder i situationer, hvor der er behov for sådanne regler, men hvor det ikke vil være muligt at udstede retningslinier efter § 17, fx fordi der ikke på tidspunktet for liberaliseringen findes et marked, eller fordi aktørerne på området ikke er organiserede, og Forbrugerombudsmanden derfor ikke har en forhandlingspart.

De øvrige udvalgsmedlemmer kan ikke tilslutte sig dette forslag, idet de ikke finder, at der er behov for en yderligere præcisering af lovens anvendelsesområde. Robert Jønsson og Henrik Kirketerp anfører samtidig, at det ikke klart er defineret, hvad et liberaliseret marked er, og hvor længe man vil kunne betegne et marked som sådan. Endelig bemærker de, at de private udbydere inden for frit valgsområderne allerede i dag i vidt omfang er organiseret, hvorfor der ikke vil være praktiske problemer forbundet med at forhandle retningslinier.

I dag fører Forbrugerombudsmanden tilsynet med offentlige institutioner mv. i det omfang, deres virksomhed falder ind under markedsføringsloven. Udvalget har overvejet, om tilsynet med offentlige udbydere også fremover skal ligge hos Forbrugerombudsmanden eller placeres hos en anden myndighed. I disse overvejelser er indgået en vurdering af, om de håndhævelsesmidler, som Forbrugerombudsmanden er udstyret med, og de sanktionsmuligheder, der findes i markedsføringsloven, vil være hensigtsmæssige at anvende i forhold til offentlige myndigheder og institutioner.

Tilsynet med markedsføringsloven er baseret på et forhandlingsprincip, hvorefter Forbrugerombudsmanden primært ved forhandling kan bringe overtrædelser af loven til ophør. Det svarer til den måde, hvorpå der i øvrigt føres tilsyn med offentlige myndigheder, idet disse tilsyn også primært er baseret på, at tilsynsmyndigheden påtaler en overtrædelse over for myndigheden, som så forventes at ændre adfærd. Det må derfor forventes, at Forbrugerombudsmanden kun ganske undtagelsesvis vil have behov for at benytte lovens sanktionsmuligheder, herunder muligheden for at anlægge sag, i relation til offentlige myndigheder.

Såfremt en offentlig myndighed eller institution overtræder en af markedsføringslovens strafbelagte bestemmelser, åbner lovens strafbestemmelser allerede i dag mulighed for, at der kan pålægges den offentlige myndighed eller institution straf.

Efter markedsføringsloven vil der også være mulighed for at erhvervsdrivende eller forbrugere, der bliver påført et tab som følge af en overtrædelse af lovens regler, kan rejse en erstatningssag mod den pågældende myndighed.

Hagen Jørgensen har påpeget, at det efter hans opfattelse kan blive meget ressourcekrævende at udøve tilsyn i forhold til dette område, idet det blandt andet vil være meget arbejdskrævende at skulle sætte sig ind i de bagvedliggende regler og betingelser for at opnå offentlige tilskud. Forbrugerombudsmanden har tidligere oplevet at få pålagt nye opgave i forbindelse med indførelse af nye regler, fx i forhold til forbudsloven. Selvom det af lovmotiverne fremgik, at Forbrugerombudsmanden skulle tilføres yderligere ressourcer, er institutionens ressourcer ikke blevet forøget. Hagen Jørgensen henviser i den forbindelse til sin udtalelse i kap. 7.3.





kapitel 07 Horisontal regulering via markedsføringsloven

En forenkling af de lovgivningsmæssige rammer er vigtig for virksomhederne, således at detailstyring og regulering afløses af få, klare og enkle regler. Derfor bør centrale adfærdsregulerende regler rettet til virksomhederne så vidt muligt samles i den generelle erhvervsregulering som markedsføringsloven og konkurrenceloven og ikke i speciallovgivningen. Derved skabes den mest overskuelige, ensartede og sammenhængende regulering for virksomhederne.

Udvalget har ifølge kommissoriet fået til opgave som led i regelforenkling at undersøge, hvorledes markedsføringsloven kan gøres tilstrækkeligt dækkende til at ophæve særregulering.

Udvalget har derfor drøftet de overordnede kriterier for, hvornår et område til trods for det generelle udgangspunkt om, at markedsadfærd og reklamering reguleres i markedsføringsloven, bør reguleres vertikalt, dvs. ved speciel regulering, og for hvornår et område, hvor der er indført speciel regulering, bør være underlagt et andet tilsyn end Forbrugerombudsmandens.

Udvalget har i sine drøftelser inddraget muligheden for tværministeriel koordinering.

Selv om udvalgets kommissorium benytter begreberne horisontal og vertikal regulering, vil der i det følgende i stedet blive benyttet begreberne generel (= horisontal) regulering og speciel (= vertikal) regulering, idet udvalget finder, at disse begreber er umiddelbart mere forståelige.

7.1. Den tværministerielle arbejdsgruppes kortlægning

Der har som nævnt under kap. 6 været nedsat en tværministeriel arbejdsgruppe med deltagelse af Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Kulturministeriet, Miljøministeriet og Ministeriet for Teknologi, Videnskab og Udvikling.

Udvalget anmodede den tværministerielle arbejdsgruppe om at udarbejde en kortlægning af den eksisterende lovgivning, der regulerer markedsføring og reklamering af særlige produkter/ydelser eller særlige reklameformer. Kortlægningen skulle omfatte en redegørelse for, hvilke hensyn der varetages af særreguleringen inden for det enkelte område, hvem der fører tilsyn med reglerne, hvilke håndhævelsesmidler der er til rådighed for tilsynsmyndigheden og hvorledes reguleringen er tilrettelagt i Norge, Sverige, Storbritannien og Holland.

Arbejdsgruppen fik ligeledes til opgave at inddrage erfaringer vedrørende reguleringen på EU-plan og udviklingen inden for EU.

Udvalget har ligeledes bedt arbejdsgruppen om at give en vurdering af, hvordan de hensyn, der i dag ligger bag særlovgivningen, vil kunne varetages under markedsføringsloven, og herunder undersøge, om der er regler, som med fordel vil kunne overføres til markedsføringsloven fra de kortlagte områder.

Den tværministerielle arbejdsgruppe har på den baggrund udarbejdet den under pkt. 7.2 gengivne redegørelse tillige med en kortlægning, der er gengivet i bilag 1.

Kortlægningen er begrænset til at omfatte den særlovgivning, der hører under arbejdsgruppens ressortministerier (Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Kulturministeriet, Miljøministeriet og Ministeriet for Teknologi, Videnskab og Udvikling).

Dette er sket ud fra en forudsætning om, at det ikke er nødvendigt at foretage en fuldstændig kortlægning af speciallovgivningen for at afdækket de relevante problemstillinger og identificere de hensyn og overvejelser, der har ligget til grund for beslutningen om at lade et område regulere ved særlovgivning fremfor markedsføringslovens generelle regler. Af samme grund er den særlige regulering af god skik på det finansielle område heller ikke beskrevet.

Arbejdsgruppen har endvidere konstateret, at begrebet "markedsføring" i særlovgivningen ikke altid skal forstås på samme måde som i markedsføringsloven. Ordet "markedsføring" anvendes således ofte i særlovgivningen som en oversættelse af EU-termen "place on the market", hvilket korrekt betyder at "bringe i omsætning". Derfor består markedsføringsregler i særlovgivningen ofte af de tekniske og sikkerhedsmæssige adgangskrav, som de omhandlede produkter/ ydelser skal opfylde for at få adgang til markedet. Da regulering af denne type ikke er relevant for Markedsføringsudvalget, indgår disse ikke i kortlægningen, der er afgrænset til at omfatte lovgivning, som regulerer markedsføring, herunder aftalevilkår og regler for reklamering for særlige produkter/ydelser eller reklameformer. Heller ikke mærkningsordninger er medtaget.

Kortlægningen indeholder en beskrivelse af de respektive love og bekendtgørelsers indhold, tilsynet med reguleringen og sanktionsmulighederne. Endvidere indeholder kortlægningen de enkelte ministeriers redegørelser for hensynene bag særreguleringen og deres vurdering af, om denne kan overføres til markedsføringsloven.

7.2. Den tværministerielle arbejdsgruppes redegørelse

7.2.1. Identifikation af de hensyn, der ligger bag særlovgivningen

Gennemgangen af særlovgivningen inden for arbejdsgruppens ressortområder har afdækket forskellige hensyn, der har været styrende for, at man har valgt at regulere særlige produkter, ydelser eller markedsføringskanaler særskilt.

Der kan af kortlægningen uddrages følgende hensyn, der har ført til, at man har reguleret markedsføringen i relation til særlige produkter/ydelser eller inden for særlige områder. Det bemærkes, at de neden for anførte forhold i et vist omfang overlapper hinanden:

  1. Varetagelse af særlige beskyttelseshensyn som ikke vil kunne ske på samme niveau, eller som kan udledes med samme sikkerhed alene på grundlag af markedsføringslovens generelle regler.

    Det kan dreje sig om varetagelse af specifikke sundhedsmæssige, sikkerhedsmæssige eller samfundsmæssige hensyn, som fx de sundhedsmæssige grunde til at begrænse/styre forbrugernes forbrug af særlige produkter. Eksempler kan være reklamereglerne på sundhedsområdet (lægemidler og medicinsk udstyr), reglerne om radio/tv-reklamer over for børn og unge, reglerne for reklamering for tobak og alkohol og reguleringen af kemikalieområdet.

  2. Ønsket om at begrænse/forbyde markedsføring i særlige medier, fordi man anser nogle reklameformer for at være særligt pågående.

    Eksempler kan være forbud mod tv-reklamer for særlige produkter (receptpligtig medicin, tobak og sundhedsydelser) og mod reklamer for politiske og religiøse bevægelser i radio og fjernsyn.

  3. Ønsket om en meget detaljeret regulering, herunder som følge af implementering af EU-regler på området.

    Det kan dreje sig om forbud mod brug af specifikke udsagn, at særlige faggrupper optræder i reklamer, eller særlige krav til markedsføringen i øvrigt, fx til aftalevilkår. Eksempler kan være reguleringen af særlige anprisninger som "testet for allergi" og "miljøvenlig" i kemikalielovgivningen, reglerne for sundhedspersoners optræden i reklamer for lægemidler, telelovgivningens regler for aftalevilkår i aftaler om levering af teleprodukter/ydelser og detailreguleringen af radio- og tv-reklamer.
  4. Ønsket om at samle reguleringen (tekniske regler og sektorspecifikke markedsføringsregler) af en sektor under ét og under samme tilsyn

    Eksempler kan være radio- og tv-reklamereglerne, som anses for at være en integreret del af den samlede regulering af radio- og fjernsynsforetageners virksomhed, reguleringen af reklamer for lægemidler og medicinsk udstyr, som man ønsker bevaret sammen med den øvrige regulering af produkterne (dvs regler om godkendelse, kvalitetskontrol, mærkning, distribution etc.), reguleringen af markedsføringen af kemikalier, som behandles sammen med den øvrige regulering af produkterne (dvs. regler om mærkning, godkendelse, forbud m.m.) og reguleringen på teleområdet.

  5. Behovet for særlig faglige ekspertise hos tilsynsmyndigheden

    Eksempler kan være lov om markedsføring af sundhedsydelser, reklamereglerne i kemikalielovgivningen, som kræver særlige faglig ekspertise og radio- og tv-området, hvor overtrædelser af reklamereglerne skal vurderes i forhold til udbyderens samlede virksomhed og af et sagkyndigt uafhængigt nævn, som har kompetence på en række områder.

  6. Behov for særlige indgrebsmuligheder/sanktioner – fx fordi man har ønsket en strafbelagt regulering af et område, der ellers kun ville være reguleret af markedsføringslovens generalklausul.

    Eksempler herpå er reglerne om radio- og tv-reklame, herunder om skjult reklame og reklamering over for børn og unge, samt radio- og tv-lovgivningens mulighed for i grove og gentagne tilfælde og efter en samlet vurdering at kunne fratage et programforetagende sendetilladelsen.

7.2.2. Generelt tilsyn og sektortilsyn med markedsføringsregler

Markedsføringslovens overordnede formål er at medvirke til et velfungerende marked inden for sit anvendelsesområde. Loven fastlægger en generel minimumsstandard, idet loven kræver, at virksomhederne skal handle i overensstemmelse med god markedsføringsskik. Lovens generalklausul og det generelle vildledningsforbud fungerer samtidig som residualbestemmelser eller opsamlingsbestemmelser i forhold til anden lovgivning.

Loven udspænder et sikkerhedsnet, som supplerer særlovgivningen og gælder ved siden af særregulering, medmindre det udtrykkeligt ved lov er bestemt, at markedsføringsloven eller visse af dens bestemmelser ikke skal finde anvendelse. Tilsvarende kan almindelige fortolkningsprincipper føre til, at et bestemt område er udtømmende reguleret af særlovgivning, således at der ikke er et selvstændigt område for markedsføringsloven.

En virksomhed lever normalt ikke op til kravet om god skik i markedsføringsloven, hvis virksomheden handler i strid med anden erhvervsregulering, hvad enten der er tale om fx aftaleloven, købeloven eller de regler, som er indeholdt i kortlægningen.

Forbrugerombudsmandens tilsyn efter markedsføringsloven er af praktiske, ordensmæssige og ressourcemæssige årsager normalt begrænset til de områder, hvor der ikke er oprettet en særlig tilsynsmyndighed. Inden for områder, hvor der ikke findes en tilsynsmyndighed, har Forbrugerombudsmanden adgang til at prioritere sin indsats. Som tommelfingerregel begrænses eller udvides Forbrugerombudsmandens arbejdsfelt i medfør af markedsføringsloven i takt med, at der oprettes eller nedlægges specialtilsyn.

Endvidere skal Forbrugerombudsmanden bruge færre ressourcer på at fastslå, hvad er er god markedsføringsskik på områder, som er detaljeret reguleret (fx forbrugeraftaleloven) i forhold til områder, der ikke er undergivet særlig regulering.

Overordnet kan den danske administrative tilsynsmodel beskrives således, at hvor der er oprettet specialtilsyn eller andre organer, er det disse sektortilsyn mv., som fører tilsyn med deres egen lovgivning. På andre områder fører Forbrugerombudsmanden via markedsføringsloven et generelt tilsyn. I begge tilfælde kan de administrative tilsyn anmode politi og anklagemyndighed om at rejse tiltale, når der er tale om strafbare overtrædelser af deres lovgivninger.

Denne beskrevne tilsynsmodel holder dog langt fra altid stik, idet der er forskellige former for overlap mellem tilsynsmyndigheder og deres lovgivning, som fordrer særlige konstruktioner for formelt og uformelt administrativt myndighedssamarbejde.

7.2.3. Snitfladen mellem tilsyn efter markedsføringsloven og speciallovgivning

Udgangspunktet er som nævnt, at markedsføringsloven supplerer speciallovgivningen og gælder ved siden af, medmindre det udtrykkeligt fremgår af lovgivningen. Det betyder fx, at markedsføringslovens specialforbud mod tilgift og købsbetingede konkurrencer typisk gælder ved siden af speciallovgivningens regler. Snitfladen mellem speciallovgivningen og markedsføringsloven er nærmere beskrevet i kortlægningen, bilag 1.

Når et forhold er omfattet af både speciallovgivningen og markedsføringsloven, og der samtidig er oprettet et særligt tilsyn på området (konkurrerende tilsynskompetencer), tager Forbrugerombudsmanden normalt ikke sager op. Dette sker ud fra en lex specialis betragtning.

Radio- og tv-reklamer

Radio- og tv-nævnet, der er den centrale tilsynsmyndighed på området, fører tilsyn med, at radio- og tv-foretagenerne overholder bek. 194/2003 om reklame og sponsorering i radio og fjernsyn.

Hertil kommer, at Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med, at annoncørerne uanset medie overholder markedsføringsloven. Endvidere har Forbrugerombudsmanden mulighed for at inddrage en tv-station i en straffesag mod en annoncør for medvirken til overtrædelse af markedsføringsloven. Et sådant skridt kræver dog Rigsadvokatens tilladelse efter reglerne i medieansvarsloven.

Store markedsføringskampagner benytter sig ofte af flere forskellige medier. Det kan derfor forekomme, at samme reklame i tv bliver behandlet af Radio- og tv-nævnet i relation til senderforetagenet og af Forbrugerombudsmanden i relation til annoncøren. Eller at Radio- og tv-nævnet behandler en reklame i tv samtidig med, at Forbrugerombudsmanden behandler reklamer fra samme kampagne bragt i de trykte medier eller på internettet.

Det forhold, at de to tilsyn kan gribe ind over for samme reklamering, men i forhold til forskellige ansvarssubjekter og i forskellige medier, skaber behov for en koordinering. Regler om koordinering er fastsat i bekendtgørelse om reklame og sponsorering i radio og fjernsyn, hvorefter Radio- og tv-nævnet i sager af forbrugerretlig relevans indhenter en udtalelse fra Forbrugerombudsmanden, inden nævnet træffer afgørelse.

Kemikalieloven, bek. nr. 329/2002 om kemiske stoffer og produkter, bek. 489/2003 om kosmetiske produkter og bek. 558/2003 om bekæmpelsesmidler

Da kemikalielovgivningens bestemmelser om vildledende markedsføring alene retter sig mod kemiske produkter, kan der forekomme tilfælde, hvor der anvendes vildledende angivelser om andre varers kemiske egenskaber, fx reklamering med at et køleskab er freonfrit. Disse sager kan alene behandles efter markedsføringsloven. Forbrugerombudsmanden har dog oplyst, at der næsten aldrig rejses sager efter markedsføringsloven på disse områder, da Forbrugerombudsmanden ikke besidder den faglige indsigt og ekspertise på området. I sjældne tilfælde har Forbrugerombudsmanden på baggrund af sagkyndige udtalelser fra Miljøstyrelsen taget sager op til behandling.

Lovgivning om reklamering for lægemidler, medicinsk udstyr og sundhedsydelser

Forbrugerombudsmanden har oplyst, at der ikke findes erfaringsmateriale eller Forbrugerombudsmandspraksis af betydning på de tre områder. Endvidere besidder Forbrugerombudsmandsinstitutionen ikke den nødvendige faglige indsigt og ekspertise på området, og vil derfor i udstrakt grad være nødsaget til at indhente udtalelser og vurderinger fra de eksisterende myndigheder på områderne, når det drejer sig om overtrædelser af markedsføringslovens §§ 1 og 2.

I henhold til loven om sundhedsydelser skal der etableres et formelt kontaktudvalg mellem Sundhedsstyrelsen og Forbrugerombudsmanden med henblik på koordinering af de to områder. Loven trådte i kraft den 1. september 2003.

Efter lovens ikrafttræden har der alene været uformelle telefoniske drøftelser i et begrænset omfang mellem de to tilsyn. Et kontaktudvalget forventes snarest nedsat.

Lov om forbud mod tobaksreklamer

Forbrugerombudsmanden behandler klager over tobaksreklamer og indgiver politianmeldelser for overtrædelser af lov om forbud med tobaksreklamer, såfremt det vurderes, at der foreligger en overtrædelse.

I sit tilsyn med loven tager Forbrugerombudsmanden også sager op af egen drift.

Alkohol

Reklamering for alkoholholdige drikkevarer er reguleret ved en frivillig aftale (samregulering) mellem myndigheder og organisationer, som branchen har forpligtet sig til at følge, og som håndhæves af et uafhængigt håndhævelsesudvalg. Forbrugerombudsmandens vejledning på området er ophævet.

Det forhold, at der eksisterer et frivilligt håndhævelsesudvalg og brancheetiske retningslinier, undtager imidlertid ikke reklamering mv. for alkohol fra Forbrugerombudsmandens kompetence. Siden udvalgets oprettelse har Forbrugerombudsmanden ikke fundet anledning til at tage sager op i medfør af markedsføringsloven.

Teleområdet

Forbrugerombudsmanden tager normalt ikke sager op i medfør af markedsføringsloven, som alene vedrører overtrædelser af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet og tilhørende bekendtgørelse (udbudsbekendtgørelsen), da IT- og Telestyrelsen som specialmyndighed på området fører tilsyn med disse regler.

7.2.4. Kortlægningens tilsynsmodeller

Kortlægningen har vist, at tilsynet med særlovgivningen er organiseret forskelligt inden for de enkelte områder i forhold til den oven for beskrevne opdeling i generelt tilsyn og sektortilsyn. Således har arbejdsgruppen identificeret følgende tilsynskonstruktioner:

A. Rent sektortilsyn (teknisk regulering og sektorspecifikke markedsføringsregler under samme myndighed)

Tilsynet med teleydelser er placeret hos IT- og Telestyrelsen, udfra følgende begrundelser: 1) varetagelse af særlige beskyttelseshensyn, 3) ønsket om en detaljeret regulering og 4) ønsket om at samle de tekniske adgangskrav og de sektorspecifikke markedsføringsregler i telesektoren under ét og samme sektortilsyn. Det bemærkes, at de oven for anførte numre og numrene i det følgende relaterer sig til de hensyn, der er angivet under pkt. 7.2.1.

Tilsynet med kemikalielovgivningen mv. ligger hos Miljøstyrelsen udfra følgende begrundelser: 1) varetagelse af særlige beskyttelseshensyn, 3) ønsket om særlig detaljeret regulering, 4) ønsket om at samle de tekniske adgangskrav sammen med den sektorspecifikke markedsføringsregulering og 5) behovet for særlig faglig ekspertise.

Tilsynet med lægemidler er placeret hos Lægemiddelstyrelsen udfra følgende begrundelser: 1) varetagelsen af særlige beskyttelseshensyn, 3) ønsket om særlig detaljeret regulering, 4) ønsket om at samle de tekniske adgangskrav sammen med de sektorspecifikke markedsføringsregler under samme tilsyn og 5) behovet for særlig faglig ekspertise.

Af samme grunde er tilsynet med medicinsk udstyr også placeret i Lægemiddelstyrelsen.

B. Sektortilsyn med koordinering til Forbrugerombudsmanden

Tilsynet med reklamer i radio og tv er placeret hos et særligt organ Radio- og tv-nævnet, der fører tilsyn med senderforetagender, ud fra følgende begrundelser: 1) varetagelse af særlige beskyttelseshensyn, 2) ønsket om en særlig reklamebegrænsning for radio og tv i forhold til andre medier, 3) ønsket om at samle de tekniske adgangskrav sammen med sektorspecifik markedsføringsregulering, 4) ønsket om at samle de tekniske adgangskrav sammen med den sektorspecifikke markedsføringsregulering under samme sektortilsyn, 5) behovet for særlig faglig ekspertise og 6) behovet for særlige indgrebsmuligheder/ sanktioner.

Nævnet skal i sager om reklamers indhold af forbrugerretlig relevans indhente en udtalelse fra Forbrugerombudsmanden. Tilsvarende gælder i sager, hvor det er relevant at indhente en udtalelse fra Sundhedsstyrelsen eller Lægemiddelstyrelsen.

Tilsynet med markedsføring af sundhedsydelser er placeret hos Sundhedsstyrelsen med begrundelserne: 3) ønsket om at samle de tekniske adgangskrav sammen med den sektorspecifikke markedsføringsregulering og 5) behovet for særlig faglig ekspertise.

I henhold til loven skal der etableres et formelt kontaktudvalg mellem Sundhedsstyrelsen og Forbrugerombudsmanden, der skal sikre den fornødne koordinering mellem de to tilsyn. Herudover er der indgået en uformel aftale mellem Sundhedsstyrelsen og Kulturministeriet/Radio- og tv-nævnet om henskydelse af sager om reklamer i radio og fjernsyn til nævnet.

C. Sektorspecifikke markedsføringsregler, som varetages af Forbrugerombudsmanden

Tilsynet med lov om forbud mod tobaksreklame er placeret hos Forbrugerombudsmanden, der gennem sin administration af markedsføringsloven, er den centrale tilsynsmyndighed for markedsføring og reklame. Forbrugerombudsmandens tilsyn med denne lov adskiller sig dog væsentligt fra det tilsyn, som Forbrugerombudsmanden udøver i forhold til markedsføringsloven, idet det er begrænset til en vurdering af, om der foreligger en overtrædelse og i givet fald oversendelse af sagen til politiet med anmodning om efterforskning og eventuel tiltalerejsning.

D. Sektorspecifikke markedsføringsregler qua frivillige aftaler og med et særligt tilsynsorgan (samregulering) Tilsynet med aftalen om regler for markedsføring af alkoholholdige drikkevarer er placeret hos et uafhængigt håndhævelsesudvalg med deltagelse af brancheorganisationer og Forbrugerrådet for at understrege, at der er tale om et sæt etiske retningsliner, som branchen har forpligtet sig til at følge, og som branchen derfor også skal have det primære ansvar for at håndhæve.

Retningslinierne for alkohol indgår ligesom alle andre retningslinier i vurderingen af, hvad der er god skik på et område. Retningslinierne hindrer ikke Forbrugerombudsmanden i at tage sager op på området, hvis det findes påkrævet.

7.2.5. Arbejdsgruppens bemærkninger

Arbejdsgruppen har på baggrund af kortlægningen konstateret, at reguleringen af tilsynet med markedsføring fortsat kan inddeles i hovedmodellen med generelt markedsføringstilsyn og et sektortilsyn, men at der forekommer hybrider i tilsynsmodellen.

Regulering i markedsføringsloven er karakteriseret ved alene at indeholde generelle markedsføringsregler, som typisk også er teknologineutrale, mens det typiske sektortilsyn er karakteriseret ved, at man samler hele erhvervsreguleringen af bestemte produkter/ydelser/virksomheder.

Sektorreguleringen indeholder foruden markedsføringsregler tillige tekniske adgangskrav i form af krav til produktet/ydelsernes sammensætning, anvendelse, sikkerhed, regler om godkendelse/selvcertificering, løbende kontrol etc. Sektorregulering er typisk kombineret med et særligt sektortilsyn, hvor én myndighed med særlig sagkundskaber inden for området er ansvarlig for at føre tilsyn med samtlige regler. Sektorreguleringen indeholder endvidere ofte meget detaljerede krav til markedsføring og reklamering. Eksempler på sektorregulering findes i forhold til radio- og tv-reklamer, lægemidler, medicinsk udstyr og inden for teleområdet.

Inden for de senere år er der ligeledes begyndt at komme hybrider mellem de to hovedmodeller.

En hybrid består i, at man i en sektor fastsætter regler, der er lig med dem som allerede findes i markedsføringsloven, men placerer tilsynet hos en sektormyndighed. Som eksempler på denne hybrid kan nævnes lov om markedsføring af sundhedsydelser (afsnit 7.2.4. model B), hvor man har valgt at lade området være dækket af markedsføringslovens generalklausul og specialforbud samt gennemført regler i lov om reklamering for sundhedsydelser, som i meget vidt omfang svarer til markedsføringslovens øvrige bestemmelser. Sundhedsstyrelsen, der har særlig fagkundskab på området, og som i øvrigt fører tilsyn med sektoren, er tilsynsmyndighed.

En anden hybrid består i, at man som led i en sektorregulering fastsætter særlige regler, men placerer tilsynet hos Forbrugerombudsmanden. Eksemplet herpå er lov om tobaksreklamer (afsnit 7.2.4. model C), som indeholder en særregulering af området, men hvor tilsynet ligger hos Forbrugerombudsmanden, til trods for, at der inden for Indenrigs- og Sundhedsministeriets ressort også findes anden regulering af tobakssektoren, herunder krav om pligtmærkning og indberetning af indholdsstoffer i tobaksprodukter.

En tredje hybrid består i, at man undlader at fastsætte sektorspecifikke markedsføringsregler, således at reguleringen af området - ud over markedsføringsloven - suppleres med en frivillig aftale mellem branche og involverede myndigheder, der inkluderer et særligt håndhævelsesorgan. Eksemplet herpå er aftalen om markedsføring af alkholholdige drikkevarer (afsnit 7.2.4. model D), som håndhæves af et håndhævelsesudvalg med repræsentanter fra branchen og Forbrugerrådet.

Det må desuden forventes, at der i fremtiden vil kunne opstå yderligere hybrider fx i forbindelse med yderligere brug af selv- og/eller samregulering som alternativ til lovregulering.

7.2.6. Kriterier for hvornår markedsføringsregler og tilsyn bør placeres i markedsføringsloven eller i sektorlovgivningen

Arbejdsgruppen kan principielt - udfra et ønske om regelforenkling – tilslutte sig, at markedsføringsregler for produkter/ydelser som hovedregel bør reguleres af markedsføringsloven, og at reglerne bør være medieneutrale, så de finder anvendelse, uanset hvilket medie der benyttes til at formidle markedsføringsbudskabet fra virksomheden til forbrugerne.

Et godt eksempel på regler, der hører hjemme i en generel lov som markedsføringsloven, er det generelle forbud mod at give vildledende oplysninger. Denne pligt til ikke at vildlede er ikke rettet til en specifik sektor, men gælder generelt. Tilsvarende er vildledningsforbudet teknologineutralt. Forbudet gælder for enhver angivelse og i alle medier.

Det må samtidig erkendes, at ovennævnte synspunkter om regelforenkling er i konflikt med et andet regelforenklingssynspunkt. Det drejer sig om de tilfælde, hvor man står over for en sektor, der er undergivet særlig regulering, og hvor markedsføringsreglerne er sektorspecifikke og samtidig kun en del af en større sektorspecifik erhvervsregulering rettet mod virksomhederne. Regelforenkling set fra virksomhedernes synspunkt vil her lige så godt kunne bestå i, at al regulering af sektoren er samlet ét sted og under én tilsynsmyndighed, således at alle aspekter af virksomhedernes virke er reguleret i samme regi og underlagt et helhedstilsyn, der kan se markedsføringsregler i sammenhæng med den øvrige regulering af sektoren.

Arbejdsgruppen har derfor identificeret en række forhold, som kan indebære, at regulering alene efter markedsføringslovens regler, herunder særligt de brede generalklausuler om god skik og forbudet mod vildledning etc., ikke vil være en hensigtsmæssig løsning.

Arbejdsgruppen har således fundet, at følgende kriterier kan indgå i vurderingen af, om 1) markedsføring inden for en sektor/i forhold til et specifikt produkt bør ske via markedsføringslovens generelle regler, eller om der bør fastsætte særregler og om 2) tilsynet med reguleringen skal placeres hos Forbrugerombudsmanden eller hos en anden ti synsmyndighed/organ:

7.2.7. Besvarelse af de til arbejdsgruppen stillede spørgsmål

Arbejdsgruppen har herefter undersøgt mulighederne for at ophæve særreguleringen inden for de områder, som arbejdsgruppen har undersøgt, og i stedet lade reguleringen ske via 1) markedsføringslovens generelle regler og 2) under tilsyn af Forbrugerombudsmanden.

Uanset at arbejdsgruppen principielt har været af den opfattelse, at reguleringen af markedsføring af produkter og ydelser bør samles i én medieneutral lov, har arbejdsgruppen fundet, at dette principielle udgangspunkt bør nuanceres. Neden for er anført arbejdsgruppens overvejelser inden for de enkelte områder.

Lovgivning om radio- og tv-reklamer

Reguleringen af radio- og tv-reklamers indhold i dag er en integreret del af den regulering, der i øvrigt fastlægger rammerne for radio- og fjernsynsforetagender. Arbejdsgruppen har ikke fundet, at det vil være hensigtsmæssigt at udskille hverken reguleringen af radio- og tv-reklamers indhold og tilsynet hermed fra den generelle lov om radio- og fjernsynsvirksomhed til markedsføringsloven.

Gruppen har i den forbindelse lagt vægt på, at der findes en ganske detaljeret sektorregulering, og at denne regulering er underlagt et samlet sektortilsyn, der varetages af Radio- og tv-nævnet. Arbejdsgruppen har samtidig anerkendt, at der inden for radio og tv-reklameområdet kan være behov for mere detaljerede regler, end de som følger af markedsføringsloven og de tilhørende retningslinier, selvom der i et vist omfang er tale om dobbeltregulering for så vidt angår reklamers indhold. Hertil kommer, at radio- og tv-reklamereglerne i modsætning til markedsføringsloven er fastsat i bekendtgørelsesform og strafbelagte. Endvidere vil visse reklameregler, som er specifikke for radio- og tv-området ikke hensigtsmæssigt kunne overføres til markedsføringsloven. Det gælder fx forbudet mod tv-reklamer fra politiske eller religiøse foreninger samt fagforeninger, og forbudet mod at sådanne foreninger sponsorer public service radioudsendelser.

Radio- og tv-nævnet fører tilsyn med, at radio- og fjernsynsforetagender overholder reglerne for reklamering og sponsorering i radio og tv, mens Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med, at annoncørerne i alle medier overholder markedsføringslovens regler ud fra et hensyn til forbrugerne.

Lovgivning om markedsføring af kemikalier, lægemidler og medicinsk udstyr

Hvad angår reguleringen af kemikalieområdet samt inden for sundhedsområdet (lægemidler og medicinsk udstyr), har arbejdsgruppen fundet, at der her er tale om lovgivning, der varetager særlige beskyttelseshensyn, som ikke umiddelbart kan henføres til markedsføringslovens formål.

Hertil kommer, at der for at varetage disse hensyn er behov for at fastsætte meget detaljerede regler, ligesom de meget detaljerede regler i et vist omfang er implementering af EU-regulering på området, og derfor ikke blot kan ophæves. Arbejdsgruppen har således fundet, at der for at opretholde det nuværende beskyttelsesniveau og for at opfylde EU-forpligtelserne vil være behov for at indsætte tilsvarende detaljerede regler i markedsføringsloven, hvilket gruppen ikke finder, vil være foreneligt med målet om regelforenkling. Endelig har arbejdsgruppen noteret sig, at tilsynet med reglerne forudsætter særlig faglige viden, som Forbrugerombudsmandsinstitutionen ikke råder over, og at der er tale om omfattende sektorspecifikke regler ved siden af de specifikke markedsføringsregler, der gør opretholdelse af et helhedstilsyn hensigtsmæssigt.

På den baggrund har arbejdsgruppen ikke kunnet anbefale at ophæve særreguleringen på disse områder eller overflytte reguleringen til markedsføringsloven.

Lov om forbud mod tobaksreklamer

Der er efter arbejdsgruppens opfattelse tale om så specifikke reklameregler for et bestemt produkt, at reglerne ikke er egnede til at overføre til markedsføringsloven. Endvidere vil de meget specifikke beskyttelseshensyn ikke kunne varetages i medfør af markedsføringslovens generalklausul, såfremt det blev besluttet at ophæve reglerne.

Lov om markedsføring af sundhedsydelser

Regulering af reklame for sundhedsydelser henhører under Sundhedsstyrelsen, der udøver et traditionelt sektortilsyn, som omfatter tekniske regler og sektorspecifikke markedsføringsregler, og styrelsen besidder en særlig faglig ekspertise på området. Sundhedsstyrelsen varetager efter den særlige lov om markedsføring af sundhedsydelser således hele markedsføringsområdet inkl. egen rådgivning herom, dog undtaget området for markedsføringslovens specialforbud (tilgift, uanmodet henvendelse, rabatkuponer og –mærker, lodtrækninger og præmiekonkurrencer), som Forbrugerombudsmanden fører tilsyn med. Tilsvarende gælder for sundhedspersonales overholdelse af generalklausulen om god skik, bl.a. i relation til aftalevilkår mv.

Til gengæld er de sektorspecifikke reklameregler i vidt omfang sammenfaldende med markedsføringslovens regler. Der er altså tale om en parallelregulering.

Der er således mulighed for at ophæve den parallelregulering, der findes i dag, således at området fremover reguleres af markedsføringsloven, og at enten Sundhedsstyrelsen eller Forbrugerombudsmanden, eventuelt med bistand fra Sundhedsstyrelsen som særlig fagkyndig, i fremtiden fører tilsynet.

Arbejdsgruppen har dog noteret sig, at det for lov om markedsføring af sundhedsydelser er aftalt, at der i efteråret 2006 skal foretages en evaluering af hensigtsmæssigheden af en separat lovgivning om markedsføring af sundhedsydelser og af samspillet mellem de 2 områder, bl.a. med henblik på til den tid at vurdere behovet for en revision af lovgivningen på området, herunder en eventuel overførelse af lov om markedsføring af sundhedsydelser til markedsføringslovens område. Arbejdsgruppen har derfor fundet, at man bør afvente denne evaluering.

Lov om konkurrence- og forbrugerforhold på teleområdet (udbudsbekendtgørelsen)

Arbejdsgruppen har været af den opfattelse, at de særlige krav, der stilles til aftalevilkår og udbud af særlige ydelser i telelovgivningen, kræver særlig lovhjemmel, og at det ikke alene med baggrund i markedsføringslovens generalklausul vil være muligt at opstille tilsvarende krav. Arbejdsgruppen har samtidig fundet, at der er tale om sektorspecifikke regler, der varetager hensynet til forbrugernes frie valg, adgang til alle udbydere, fri sammensætning af ydelser, samt sikring af forsyningspligten på rimelige vilkår og priser, som fortsat bør varetages ved særregulering, og denne regulering hører hjemme i telelovgivningen.

Arbejdsgruppen har derfor ikke fundet, at det vil være hensigtsmæssigt at overføre reguleringen til markedsføringsloven.

Da der samtidig er tale om et område med ret omfattende sektorregulering, og forbrugerreguleringen kun er en del af denne virksomhedsrettede regulering, har arbejdsgruppen endvidere fundet, at hensynet til regelforenkling bør føre til, at hele tilsynet med områdets regulering forbliver under én myndighed, som det er tilfældet i dag, frem for at overføre tilsynet med en lille del af området til en anden myndighed.

Frivillige retningslinier for markedsføring af alkohol

Endelig har arbejdsgruppen noteret sig, at markedsføring af alkoholholdige drikkevarer ikke formelt er undtaget fra markedsføringslovens anvendelsesområde, men at man har fundet det hensigtsmæssigt via samregulering at opstille yderligere krav til denne form for markedsføring for at varetage sundhedsmæssige hensyn.

Arbejdsgruppen har fundet, at dette er et godt eksempel på de fordele, som samregulering giver, og lægger i den forbindelse særlig vægt på det etiske ansvar, som organisationerne bag aftalen, og herunder særligt branchen, derved har påtaget sig, bl.a. ved også at påtage sig ansvaret for håndhævelsen.

7.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

For så vidt angår spørgsmålet om generel ctr. speciel markedsføringsregulering, finder udvalget, at en forenkling af de lovgivningsmæssige rammer er vigtig for virksomhederne, således at detailstyring og regulering afløses af få, klare og enkle regler. Udvalget kan endvidere som udgangspunkt tilslutte sig kommissoriets synspunkt om, at centrale adfærdsregulerende regler rettet til virksomhederne så vidt muligt bør samles i den generelle erhvervsregulering som markedsføringsloven og konkurrenceloven og ikke i speciallovgivningen.

Det kan ligeledes som udgangspunkt være en fordel, at tilsynet samles hos Forbrugerombudsmanden, som i modsætning til sektorspecifikke tilsyn også varetager det offentligretlige tilsyn med de civilretlige forbrugerlove, som fx aftaleloven og forbrugeraftaleloven. Samtidig vil det give forbrugerne én indgang til markedsføringstilsynet.

Udvalget bemærker dog samtidig, at dette udgangspunkt må modificeres, således at man også har øje for, at det i sektorer, som i øvrigt er underlagt en vidtgående regulering, kan være mest hensigtsmæssigt at samle al regulering ét sted, og sikre virksomhederne én indgang til det statslige tilsyn ved at indarbejde markedsføringsreglerne i sektorlovgivningen og overlade administrationen til sektorens tilsynsmyndighed.

Man bør i den forbindelse dog være opmærksom på, at den endelige afgørelse af et markedsføringstiltags lovlighed efter markedsføringsloven ligger hos domstolene, mens det er sektortilsynsmyndigheden, der træffer afgørelse i forhold til speciallovgivningen med mulighed for efterfølgende prøvelse ved de almindelige domstole. Der kan derfor være risiko for, at samme markedsføringsmetode vurderes forskelligt, alt efter om området er underlagt markedsføringsloven eller en speciallov.

Den tværministerielle arbejdsgruppes kortlægning og redegørelse har vist, at den statslige regulering og tilsynsvirksomheden på markedsføringsområdet har udviklet sig med løsninger tilpasset det enkelte område. Overvejelser i forhold til den konkrete regulering og tilsyn har haft afsæt i det enkelte ministeriums tilsynsstrategi, hvorimod der ikke har været en overordnet tværministeriel strategi for, hvor og hvordan markedsføring bør reguleres, og hvilken myndighed som bør føre tilsyn.

Det er udvalgets opfattelse, at de løsningsmodeller, der har udviklet sig, rummer mange gode og fornuftige elementer, men udvalget finder samtidig, at det bør overvejes, om det ikke vil være hensigtsmæssigt fremover at opstille en overordnet snitflade mellem generel og speciel markedsføringsregulering. Ligeledes bør spørgsmålet om, hvordan den statslige tilsynsvirksomhed kan tilrettelægges, overvejes nærmere, så man kan fremme et effektivt og sammenhængende tilsyn på tværs af ministeriernes ressortområder.

Arbejdsgruppen har i sin kortlægning og redegørelse givet et vigtigt bidrag til de videre overvejelser om, hvordan man fremover bedst kan sikre, at beslutningen om hvorvidt markedsføringen på et område bør reguleres af markedsføringslovens generelle regler, eller om der er behov for særregulering, sker efter forud fastlagte kriterier. Det samme gælder i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt reguleringen skal underlægges det generelle markedsføringstilsyn eller et tilsyn fra en specialmyndighed.

De kriterier, som arbejdsgruppen har opstillet i afsnit 7.2.6. dækker efter udvalgets opfattelse de hensyn, man bør inddrage i beslutningen om, hvorvidt der er behov for speciel regulering. Udvalget bemærker samtidig, at de opstillede kriterier i et vist omfang er overlappende, og derfor med fordel vil kunne skrives sammen, inden de indgår i en eventuel overordnet regeringsstrategi.

Udvalget har herudover identificeret yderligere to kriterier, som også bør indgå i en eventuel fremtidig strategi.

Det bør således i forbindelse med en eventuel overordnet strategi for den fremtidige regulering af markedsføring og for den statslige organisering af tilsynet, overvejes, hvordan Danmark bedst lever op til de stigende internationale forpligtelser til et effektivt myndighedssamarbejde på tværs af grænserne.

Hagen Jørgensen påpeger i den forbindelse, at Forbrugerombudsmanden, som beskrevet i kap. 3, afsnit 3.2. om Forbrugerombudsmandens internationale tilsyn, i vidt omfang i dag er det danske kontaktpunkt i internationale tilsynsfora på markedsføringsrettens område. Således er Forbrugerombudsmanden udpeget som søgsmålskompetent dansk myndighed i medfør af forbudsloven og på områder inden for speciallovgivningen.

Et tværgående forbrugertilsyn med markedsføringsretten vil umiddelbart give mulighed for en bedre koordineringen mellem det national og internationale tilsynssamarbejde og opfyldelse af internationale forpligtelser, som pålægges tilsynsmyndighederne. Dette gælder såvel samarbejdet om håndhævelse af de forbrugerbeskyttede regler i EU som i regi af OECD.

Til gengæld indgår specialmyndigheder i andre internationale fora inden for de forskellige sektorer, hvor det ikke vil være hensigtsmæssigt, at et tværgående forbrugertilsyn optræder på Danmarks vegne, idet det ikke vil have den faglige indsigt, der vil være nødvendig.

Lars M. Banke finder, at i det omfang det internationale samarbejde er centreret om forbrugerbeskyttende opgaver, er det naturligt, at Forbrugerombudsmanden eller et lignende organ koordinerer og repræsenterer danske synspunkter, men at det – såfremt der er tale om spørgsmål, som indeholder andre elementer end forbrugerbeskyttelse – derimod vil være mere naturligt, at det er de respektive sektormyndigheder, som deltager og tilrettelægger danske synspunkter, herunder koordinering i forhold til andre myndigheder.

Der består under alle omstændigheder en gensidig forpligtelse til koordination og information mellem alle tilsynsmyndigheder.

I en eventuel fremtidig strategi bør man ligeledes inddrage spørgsmålet om effektivisering og stordriftsfordele ved forskellige tilsynsmodeller, herunder fordele og ulemper ved et tilsyn med generelle kompetencer ctr. et specialtilsyn. Fx vil flere tilsyn kræve flere ressourcer til koordinering. Dette er særligt tilfældet, hvor der er overlappende kompetencer. Endvidere har hvert tilsyn sine prioriteringer, hvilket også kan vanskeliggøre en effektiv koordinering.

Udvalget finder ikke, at det er det rette forum til at udarbejde en sådan strategi, men opfordrer til, at der arbejdes videre med denne opgave.

Hvad særligt angår tilsynet, bør man i en fremtidig tilsynsstrategi være opmærksom på, at Forbrugerombudsmandens tilsyn repræsenterer en helhedstilgang til forbrugerbeskyttelsen, mens et sektortilsyn repræsenterer en helhedstilgang i forhold til sektorreguleringen.

I relation til forbrugerbeskyttelsen betyder det anførte, at Forbrugerombudsmanden under én sag kan tage stilling til, om et markedsføringskoncept er i strid med civilretlige regler, som fx aftalelovens bestemmelser om urimelige aftalevilkår, offentligretlige forbrugerbeskyttende regler samt markedsføringslovens øvrige bestemmelser. Samtidig får forbrugerne én indgang til det statslige markedsføringstilsyn. Derimod vil en sektormyndighed på et område i almindelighed kun have kompetence til at påse, om markedsføringsreglerne i sektorreguleringen er overholdt.

Til gengæld vil Forbrugerombudsmanden typisk ikke råde over samme indgrebsmuligheder som et sektortilsyn, der ofte vil have mulighed for i særlig grove tilfælde at inddrage en virksomheds offentlige tilladelse, eller at lade overtrædelse af markedsføringsregler indgå i en samlet vurdering af, om virksomheden fortsat bør have en driftstilladelse. Uanset hvilken tilsynsmodel man vælger, vil der være behov for et effektivt samarbejde mellem tilsynsmyndighederne, hvis man skal undgå "huller" i håndhævelsen.

Udvalget har noteret sig arbejdsgruppens vurdering af, hvorvidt den sektorlovgivning, som arbejdsgruppen har kortlagt, vil kunne ophæves, så reguleringen af områderne fremover alene sker via markedsføringslovens generelle regler.

Det fremgår af afsnit 7.2.7., at arbejdsgruppen ikke på nuværende tidspunkt kan pege på sådanne områder.

Udvalget tager arbejdsgruppens vurdering til efterretning, og Lars M. Banke, Malou Kragh Halling, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Søren Langholm- Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Henrik Schultz og John Wagner erklærer sig herudover enige i arbejdsgruppens vurdering.

Hagen Jørgensen finder det bemærkelsesværdigt, at der i udvalget er stor tilslutning til, at Forbrugerombudsmanden skal føre tilsyn med frit valgs-, annoncehajs- og prismærkningssager (hvortil kommer vinkelskrivere efter regeringsbeslutning) – områder som ingen anden offentlig myndighed har udtrykt interesse for at føre tilsyn med – mens alle de undersøgte områder i den tværministerielle arbejdsgruppe efter gruppens opfattelse bør forblive under vertikalt tilsyn.

Henset til udvalgets kommissorium finder Hagen Jørgensen, at dette er et ringe resultat. Hagen Jørgensen henviser herved også til Forbrugerombudsmandens forslag til forenkling og modernisering af markedsføringsloven af 11. marts 2002, s. 1-31.

Det samlede udvalg er enig om, at det er vigtigt, at der foretages en fornyet vurdering af, i hvilket omfang man bør opretholde sektorspecifikke markedsføringsregler og tilsyn ud fra effektiviserings-, regelforenklings- og afbureaukratiseringshensyn, såfremt forholdene ændrer sig væsentligt, eller spørgsmålet bliver relevant i forbindelse med inddragelse af nye områder. Dette skal i givet fald ske med inddragelse af de relevante forbruger- og erhvervsorganisationer.

Der skal ligeledes foretages en fornyet vurdering, såfremt der opstilles en overordnet tværministeriel strategi for regulering og tilsyn.

1 Moderniseringsforslaget kan findes på www.forbrug.dk.





Kapitel 08 Modernisering, forenkling og afbureaukratisering

Markedet er præget af nye markedsstrukturer, nye handelsformer og nye former for markedsføring. Lovgivningen bør derfor være teknologineutral og ikke virke hæmmende for anvendelsen af ny teknologi eller samfundsudviklingen i øvrigt, ligesom den skal være med til at sikre, at der skabes velfungerende markeder med klare rettigheder, effektiv information og konkurrence. Disse hensyn kan sikres ved bl.a. regelforenkling og afbureaukratisering.

Markedsføringsloven indeholder i dag en række forbud mod særlige markedsføringsmetoder som tilgift, rabatmærker- og kuponer, mængdebegrænsning og konkurrencer, en regel om uanmodet henvendelser samt en række bestemmelser, der regulerer erhvervsforhold (forretningskendetegn, erhvervshemmeligheder mv.).

Udvalget har undersøgt markedsføringslovens detailregler ud fra en moderniserings-, regelforenklings- og afbureaukratiseringstankegang, ligesom udvalget har vurderet, hvorvidt der er behov for at opretholde reglerne, eventuelt i moderniseret form, og om de skal bibeholdes i markedsføringsloven eller overføres til anden lovgivning.

8.1. Markedsføringslovens specialforbud

8.1.1. Indledning

Et af formålene med markedsføringslovens regler er at forhindre, at princippet om fri prisdannelse misbruges. Reglerne skal i stedet sikre åbenhed og klarhed om prisdannelsen. Et andet formål er at hindre, at forbrugernes opmærksomhed drejes bort fra varer og tjenesteydelsers pris og kvalitet.

Prissløring hindres overordnet ved markedsføringslovens regler om god markedsføringsskik (§ 1) og vildledningsforbudet (§ 2). Markedsføringsloven indeholder imidlertid også detailregler om en række særlige markedsføringsmetoder.

De fleste af reglerne er indført for effektivt at modvirke særlige prisslørende foranstaltninger og fordi de markedsføringsforanstaltninger, som de angår, kan medvirke til at forskyde forbrugernes fokus fra pris og kvalitet. Der er således givet særskilte regler for tilgift (§ 6), rabatkuponer (§ 8) og købsbetingede tilfældighedsprægede præmiekonkurrencer (§ 9).

Derudover indeholder markedsføringsloven et forbud mod mængdebegrænsning (§ 7). Bestemmelsen har i modsætning til de øvrige forbud intet at gøre med prissløring eller fokusforskydning, men er i stedet en adfærdsregel, der er indsat for at beskytte mindre erhvervsdrivendes konkurrencevilkår.

Forbrugerombudsmanden har imidlertid påpeget, at reglernes detaljeringsgrad og komplekse struktur har gjort, at det er vanskeligt at tage højde for ny teknologi og samfundsudviklingen. Der har ligeledes udviklet sig en kompliceret retspraksis om betydningen af reglerne. Derudover er der et EU-forslag om salgsfremmende foranstaltninger under behandling i Råds-regi. Hvis forslaget vedtages, vil det få betydning for en række af reglernes eksistens.

Udvalget er på baggrund af ovenstående anmodet om at undersøge, om der fortsat er behov for detailregler om tilgift, rabatter, mængdebegrænsning og købsbetingede tilfældighedsprægede konkurrencer i markedsføringsloven.

Udvalget har desuden i undersøgelsen af behovet for detailregler vurderet, hvorvidt der er behov for at indføre en særlig bestemmelse om salgsfremmende foranstaltninger ("en lille generalklausul") til erstatning for specialforbudene.

8.1.2. EU-regulering

Kommissionen fremsatte den 2. oktober 2001 et forordningsforslag om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked (KOM(2001) 546 endelig udgave). Forslaget har til formål at harmonisere salgsfremmende foranstaltninger, dvs. særlige markedsføringsmetoder som tilgift, rabatter, gratis gaver og salgsfremmende konkurrencer og spil, i EU, jf. kapitel 4.

Forslaget omfatter følgende hovedområder:

Forslaget er stadig under forhandling i rådsregi. Der er to udeståender tilbage i forslaget, som der ikke er fundet en endelig kompromisløsning på. Det drejer sig om princippet om gensidig anerkendelse, som en række medlemsstater har vanskeligt ved at acceptere, samt spørgsmålet om, hvorvidt reguleringsinstrumentet skal være en forordning eller et direktiv.

8.1.2.1. EU-forslagets betydning for specialforbudene

Som beskrevet i kapitel 4 vil forordningsforslaget i dets nuværende udformning betyde, at markedsføringslovens specialforbud om brug af tilgift (§ 6) og rabatkuponer forud for køb (§ 8, stk. 1) ikke kan opretholdes.

Markedsføringslovens § 8, stk. 2 (rabatkuponer til senere indløsning), vil i et vist omfang være omfattet af forordningsforslagets informationskrav.

Forbudet mod mængdebegrænsning (§ 7) kan opretholdes, men vil i stedet være underlagt princippet om gensidig anerkendelse.

Reguleringen af købsbetingede tilfældighedsprægede konkurrencer er i forslagets nuværende udformning undtaget forslagets anvendelsesområde, hvilket betyder, at den nationale reguleringskompetence for disse typer konkurrencer kan opretholdes. Ligeledes berører forslaget heller ikke den nationale regulering af konkurrencer og spil, der er en del af det redaktionelle stof i medierne (TV, radio og pressen). Forslaget berører derfor ikke markedsføringslovens forbud mod købsbetingede konkurrencer i § 9.

8.1.2.2. Dansk holdning til forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltninger

Forordningsforslaget, herunder den danske holdning til forslagets betydning for specialforbudene, har den 1. maj 2003 været drøftet med en bred kreds af erhvervs-, forbruger- og interesseorganisationer i EU-specialudvalget for forbrugerbeskyttelse forud for Rådsmødet (Konkurrenceevne) den 19. maj 2003.

Der er på baggrund af denne holdning udarbejdet følgende indstillinger til Regeringens Udenrigspolitiske Udvalg:

Europaudvalget har forud for Rådsmødet den 19. maj 2003 tiltrådt dette forhandlingsmandat.

8.1.3. Markedsføringsudvalgets generelle bemærkninger til specialforbudene

Forordningsforslaget om salgsfremmende foranstaltninger vil få afgørende betydning for, i hvilket omfang og på hvilke betingelser, det vil være muligt at opretholde specialforbudene i loven.

På tidspunktet for afgivelsen af udvalgets betænkning er det præcise indhold af og tidshorisonten for gennemførelsen af forordningen om salgsfremmende foranstaltninger imidlertid ikke kendt.

Heroverfor skal ses den opgave som udvalget ifølge kommissoriet er blevet stillet, nemlig at ".... bl.a. som følge af EU-forslaget til forordning om salgsfremmende foranstaltninger undersøge, om der fortsat er behov for detailregler om tilgift, rabatter, mængdebegrænsning og købsbetingede konkurrencer, herunder inddrage mulighederne for at anvende informationskrav i stedet. Udvalget skal på baggrund heraf fremkomme med forslag til ændringer i reglerne om salgsfremmende foranstaltninger."

Udvalget har opfattet sin opgave således, at det under alle omstændigheder skal gennemgå specialforbudene og tilkendegive sit syn på, om der fortsat er behov for bestemmelserne.

Udvalget har herefter ud fra et moderniserings- og regelforenklingshensyn vurderet behovet for at opretholde markedsføringslovens detailregler i §§ 6-9 om tilgift, rabatkuponer og -mærker, mængdebegrænsning og købsbetingede tilfældighedsprægede konkurrencer. Udvalget har i den forbindelse bl.a. inddraget hensynene bag reglerne, de praktiske erfaringer med reglerne, den generelle udvikling på markedet samt Kommissionens forordningsforslag om salgsfremmende foranstaltninger. Da det præcise indhold af forordningsforslaget ikke er lagt fast, og da det er uklart, hvornår og i hvilken form forslaget i givet fald vil blive vedtaget, er udvalget dog afskåret fra at forholde sig til forslagets informationskrav. Udvalgets overvejelser i relation til de enkelte detailregler er beskrevet i afsnit 8.1.4., 8.1.5., 8.1.6., 8.1.7. og 8.1.8.

For så vidt angår markedsføringslovens specialforbud, anerkender udvalget på det generelle plan, at der har udviklet sig en ganske kompliceret retspraksis angående specialforbudene. Som eksempel kan nævnes den praksis, der har udviklet sig om kombinationssalg, jf. afsnit 8.1.4.2. Samtidig har denne domspraksis dog også mere præcist angivet grænserne for specialforbudene.

Udvalget anerkender endvidere, at visse domstolsafgørelser direkte har medført, at nogle af de eksisterende regler har mistet deres betydning. Det gælder i særdeleshed forbudet mod mængdebegrænsning.

Ved vurderingen af specialforbudene er der gjort to hovedsynspunkter gældende. Det første, der navnlig fremføres af Suzanne C. Beckmann, Lars M. Banke, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Malou Kragh Halling, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Hagen Jørgensen, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Asser Rung-Hansen og Henrik Schultz er, at erhvervslivet principielt bør være frit stillet med hensyn til valg af reklamemidler. Det fremhæves, at specialforbudene skaber hindringer for konkurrencen i forhold til erhvervsdrivende etableret i andre lande, at de ikke er tidssvarende, og at de indebærer økonomiske byrder for de erhvervsdrivende og kan hæmme konkurrencen.

Disse medlemmer finder derfor, at det som udgangspunkt skal være lovligt at benytte salgsfremmende foranstaltninger, dog under forudsætning af, at de ikke konkret udformes på en måde, der enten er i strid med lovens generalklausul om god markedsadfærd eller forbudet mod vildledning og utilbørlige fremgangsmåder.

De pågældende udvalgsmedlemmer har desuden anført, at specialforbudenes detaljeringsgrad og komplekse struktur har gjort, at forbudene har en tendens til at blive statiske. De enkelte markedsføringsmetoder er ofte forbigående fænomener og bliver derfor løbende erstattet af nye metoder. Tidligere lovgivning og praksis på området understøtter dette, idet andre former for markedsføringsmetoder har været reguleret i lovgivningen i form af forbud (fx forbud mod sneboldsystemer og enhedsprisforretninger) eller restriktioner (fx regler om sæsonudsalg og ophørsudsalg). Disse forbud eller restriktioner er imidlertid blevet ophævet, og de pågældende markedsføringsmetoder reguleres i dag i stedet af de øvrige regler i markedsføringsloven.

I den forbindelse henviser disse medlemmer til, at forbrugerne – selv om de eksisterende specialforbud ophæves - stadig vil være generelt beskyttet mod uetisk eller vildledende brug af de markedsføringsforanstaltninger, som i dag er forbudt, da det vil være muligt efter markedsføringslovens øvrige regler at beskytte forbrugerne mod vildledende eller anden uetisk markedsføring. De generelle regler (generalklausulen om god markedsføringsskik og vildledningsforbudet) er i modsætning til specialforbudene udformet således, at de kan tage højde for udviklingen i samfundet, herunder brug af nye markedsføringsmetoder.

Michael B. Elmer bemærker i den forbindelse ex tuto, at en ophævelse af markedsføringslovens specialforbud vil indebære, at de pågældende markedsføringsmetoder fremtidig vil være tilladt, og at der ikke i forbindelse med ophævelsen af specialforbuddene tilsigtes nogen udvidelse af anvendelsesområdet for de almindelige regler i markedsføringslovens §§ 1-2.

Hagen Jørgensen henviser til sin udtalelse i moderniseringsforslag af 11. marts 2002, hvoraf det fremgår, at §§ 1 og 2 tænkes anvendt på samme måde som anført i betænkning 416/1966 om en ny konkurrencelov og i betænkning nr. 1236/1992 om en ny markedsføringslov.

Martin Bresson bemærker desuden, at den komplicerede retspraksis efter hans opfattelse har forårsaget, at især små erhvervsdrivende har svært ved at indrette deres markedsføring i overensstemmelse med loven. Der opstår derfor en forvridning af konkurrencen til fordel for større erhvervsdrivende, der bedre kan afsætte ressourcer til bistand fra advokater og reklamebureauer til udformning af markedsføringsmaterialet.

Henrik Kirketerp påpeger, at regelforenkling ikke udelukkende består i at afskaffe lovregler. Hvor der har udviklet sig en kompliceret retspraksis omkring en lovregel, eller hvor en bestemmelse har vist sig vanskelig at administrere i praksis, kan man opnå forenkling gennem indførelse af ny lovbestemmelser.

Som eksempel på en kompliceret retstilstand fremhæves den praksis omkring tilgift, der opstod efter Sø- og Handelsrettens dom i den såkaldte Eva-sag, UfR 1984.306, som førte til, at tilgiftslignende foranstaltninger blev tilladte som lovlige kombinationssalg. Ulovlig reklamering med ophørsudsalg er et eksempel på en bestemmelse, der er særdeles vanskelig at administrere i praksis, fordi kravene til beviset for et ulovligt ophørsudsalg er så vanskelige at føre, at Forbrugerombudsmanden i praksis ikke har kunnet forfølge denne type overtrædelse. Her vil et specialforbud afgørende kunne lette Forbrugerombudsmandens administration af loven.

Det andet hovedsynspunkt, der gøres gældende af Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Peter Møgelvang-Hansen og John Wagner er, at specialforbudene sikrer prisgennemsigtighed og dermed beskytter forbrugerne mod vildledning og andre former for fokusforskydende foranstaltninger, som svækker forbrugernes opmærksomhed på varer og tjenesteydelsers pris og kvalitet. Samtidig sikrer specialforbudene en klar retstilstand med tydelige regler for anvendelse af salgsfremmende foranstaltninger.

Peter Andersen, Robert Jønsson og John Wagner peger endvidere på, at specialforbudene sikrer små og mellemstore butikker lige konkurrencevilkår i forhold til de store butikker og henviser i den forbindelse til Butiksstrukturkommissionens betænkning fra marts 1998 ("Butikker og forbrugere – nu og i fremtiden")1, hvoraf bl.a. fremgår, at formålet med specialforbudene er at bidrage til at sikre små og mellemstore butikker og kæder lige vilkår i forbindelse med markedsføringen i forhold til de store butikker, butikskæder og butikscentre for at begrænse yderligere oplandseffekt. Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, og John Wagner afviser samtidig, at den retspraksis, der har udviklet sig i forhold til specialforbudene, er særlig byrdefuld at sætte sig ind i for navnlig små erhvervsdrivende. Disse medlemmer peger i øvrigt på, at retspraksis typisk vedrører den præcise afgrænsning af forbudene, mens kerneområderne i forbudene er lette at forholde sig til og indrette sin markedsføring efter. De bemærker herudover, at det er de store landsdækkende kæder og industrien, som ønsker forbudene ophævet.

Disse medlemmer peger samtidig på, at der i andre EU-lande også findes specialforbud enten med samme indhold som de danske, eller som regulerer andre salgsfremmende foranstaltninger. En ophævelse af markedsføringslovens forbud vil derfor ikke være en garanti for, at man fjerner hindringerne i konkurrencen mellem danske erhvervsdrivende og erhvervsdrivende i andre EU-lande. Fx har Tyskland et forbud mod salg under indkøbspris.

Endelig anfører disse medlemmer, at retstilstanden efter en ophævelse af specialforbudene vil være uafklaret, idet der først herefter skal udvikles en praksis for nye grænser for anvendelsen af disse salgsfremmende foranstaltninger, som lovens generalklausul og forbudet om vildledning sætter. Derfor vil en ophævelse også betyde flere retssager og dermed være procesfremmende.

Udvalget har herefter drøftet, hvornår det vil være hensigtsmæssigt at gennemføre eventuelle ændringer i markedsføringsloven set i lyset af udviklingen inden for EU.

Hovedparten af udvalgets medlemmer, Peter Andersen, Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Benedicte Federspiel, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Robert Jønsson, Hagen Jørgensen, Peter Møgelvang-Hansen, Jens Loft Rasmussen, Birgit Thrusholm og John Wagner, er af den opfattelse, at eventuelle ændringer af lovens nuværende specialforbud bør afvente udfaldet af drøftelserne om forordningen om salgsfremmende foranstaltninger.

Disse medlemmer finder derfor, at det, indtil man har overblik over, om forordningsforslaget bliver vedtaget og i givet fald med hvilket indhold, vil være mest hensigtsmæssigt ikke at foretage ændringer i de nuværende specialforbud.

Malou Kragh Halling, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen og Henrik Schultz finder generelt ikke, at ændringer af loven bør afvente den kommende EU-regulering.

Disse medlemmer er dog samtidig af den opfattelse, at der ikke på nuværende tidspunkt bør ske ændringer, som man allerede nu må forudse, ikke vil kunne opretholdes. Det vil således være uhensigtsmæssigt at ophæve alle lovens specialforbud på et tidspunkt, hvor det med stor sandsynlighed kan forudses, at anvendelsen af salgsfremmende foranstaltninger, som fx tilgift og rabatmærker, med gennemførelsen af forordningsforslaget på ny vil blive underkastet regulering i form af særlige oplysningskrav.

Udover den vurdering, der i øvrigt må foretages af det enkelte specialforbud, er det efter disse medlemmers opfattelse derfor væsentligt at vurdere det enkelte forbud i lyset af de nævnte EU-initiativer.

8.1.4. Forbudet mod tilgift (§ 6)

8.1.4.1. Baggrund

Forbudet mod tilgift blev oprindeligt indført ved den dagældende konkurrencelov i 1912. Forbudet blev overført fra konkurrenceloven til markedsføringsloven med dennes indførelse i 1974.

Forbudet mod tilgift har til formål at sikre, at konkurrencen i højere grad kommer til at dreje sig om varens egne egenskaber, dvs. pris og kvalitet. Tilgift og reklamering herfor flytter ofte fokus over på den ekstra "gratis" ydelse. Ydelse af tilgift kan endvidere i visse situationer anses for at være en indtrængen på andres vareområder og derfor en form for illoyal konkurrence.

Bestemmelsen er i 1992 blevet lempet ved indførelsen af en undtagelse for udbydere af flyrejser, således at flyselskaberne kan udbyde de såkaldte "frequent flyer"-programmer i Danmark på samme vilkår som i udlandet. Bestemmelsen blev præciseret ved en lovændring i 1994, og samtidig blev der åbnet mulighed for, at erhvervsministeren kan give dispensation til udbydere inden for andre erhverv, der befinder sig i en tilsvarende international konkurrencesituation. Denne dispensationsadgang har aldrig været anvendt.

8.1.4.2. Bestemmelsens indhold

Forbudet har følgende ordlyd:

§ 6. Erhvervsdrivende må ikke ved salg af varer eller fast ejendom til forbruger eller ved udførelse af arbejds- eller tjenesteydelser for forbruger yde tilgift, eller hvad der må sidestilles hermed, medmindre tilgiften er af ganske ubetydelig værdi. Reklamering med ulovlig tilgift er ligeledes forbudt.

Stk. 2. En ydelse, der er af ganske samme art som hovedydelsen, anses ikke som tilgift.

Stk. 3. Uanset bestemmelsen i stk. 1 kan erhvervsdrivende med tilladelse efter luftfartslovens § 75, stk. 1 og 2, ved salg af flyrejser og dertil hørende ydelser yde tilgift, når dette sker som led i et flybonusprogram som nævnt i stk.5. Andre erhvervsdrivende kan yde tilgift i form af rejser, hotelophold og biludleje, såfremt dette sker som led i et flybonusprogram.

Stk. 4. En tilladelsesindehaver og andre erhvervsdrivende kan dog som led i et flybonusprogram yde tilgift uden de i stk. 3 nævnte begrænsninger, når en anden tilladelsesindehaver, der konkurrerer med tilladelsesindehaveren, yder en sådan tilgift i sit flybonusprogram. Såfremt der ydes tilgift i henhold til 1. pkt., skal dette anmeldes til Forbrugerombudsmanden.

Stk. 5. Flybonusprogrammet skal udbydes internationalt og skal være etableret af en tilladelsesindehaver som led i dennes sædvanlige virksomhed. Programmets væsentligste element her i landet skal være ydelse af tilgift ved salg af flyrejser. Såfremt tilladelsesindehaveren samarbejder med andre erhvervsdrivende, skal programmet derudover omfatte ydelse af tilgift ved salg af hotelophold og biludleje.

Stk. 6. Bestemmelserne i stk. 3-5 om tilladelsesindehavere gælder også for erhvervsdrivende med licens udstedt af et EU-land efter Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92 af 23. juli 1992 om udstedelse af licenser til luftfartsselskaber eller af et land, der efter aftale med Fællesskabet har tilsluttet sig denneforordning.

Stk. 7. Erhvervsministeren kan tillade, at andre virksomheder, der er i en tilsvarende international konkurrence, yder tilgift i nærmere bestemt omfang. Tilladelsen kan betinges og begrænses tidsmæssigt.

Ifølge bestemmelsen er det forbudt at give gaver ved køb eller udførelse af tjenesteydelser, når gaven uanset hovedydelsens værdi har en salgsværdi, der overstiger ca. 5 kr. Det samme gælder ved en sammenkædning af et varesalg med en "gratis" tjenesteydelse, fx syning, montering eller ophængning af gardinerne, oplægning af benklæder eller installering af hvidevarer.

Visse virksomheder har i stedet for brug af tilgift markedsført varer og tjenesteydelser ved hjælp af kombinationssalg (flere varer til en samlet pakkepris). På baggrund af en omfattende og til tider svingende retspraksis er der komplicerede regler for, hvornår kombinationssalg er lovligt. Hovedbetingelserne er, at varerne har en naturlig sammenhæng, at varerne normalt skal sælges i forretningen, at varerne kan købes hver for sig, og at pakkerabatten ikke må indebære, at den ene vare kommer til at fremtræde som gratis eller næsten gratis. Betingelserne giver i henhold til retspraksis fortsat anledning til betydelig tvivl, fx anses tandpasta og tandbørste for at have en naturlig sammenhæng, hvorimod en printer og edb-styreprogrammet Windows ikke har denne sammenhæng.

Ifølge bestemmelsen er det derimod tilladt at forære noget væk, når forbrugerne kan få det gratis og dermed ikke skal præstere nogen modydelse (dvs. køb) for at få gaven. I relation til postordresalg er der dog fortsat betydelig tvivl om, hvorvidt forsendelsesomkostninger kan kræves betalt.

Efter bestemmelsen er der undtagelser fra forbudet mod at yde tilgift. Det drejer sig om tilgift af ganske ubetydelig værdi (under 5 kr.), og for varer af ganske samme art (kvantumsrabat).

8.1.4.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

En række af udvalgets medlemmer Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Malou Kragh Halling, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Hagen Jørgensen, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Asser Rung-Hansen og Henrik Schultz er af den opfattelse, at forbudet mod tilgift i markedsføringslovens § 6 bør ophæves.

Disse medlemmer finder, at markedsføringslovens generalklausul i § 1 og vildledningsforbudet i § 2 yder et tilstrækkeligt værn mod erhvervslivets misbrug af denne markedsføringsmetode over for forbrugerne. Disse medlemmerne henviser desuden til, at såfremt EU-forslaget om salgsfremmende foranstaltninger, jf. afsnit 8.1.2., bliver vedtaget, vil der blive indført et ekstra forbrugerbeskyttende element i form af en række informationskrav, og at en overtrædelse af disse krav vil være at betragte som vildledende markedsføring.

Henrik Kirketerp er af den opfattelse, at forbudet mod tilgift skal ophæves, således at reklamering med tilgift er tilladt på betingelse af, at handelsværdien af tilgiften oplyses. Dette medlem finder, at den foreslåede oplysningspligt fjerner muligheden for vildledning af forbrugerne, fordi urigtige oplysninger om værdien på tilgiften kan straffes som vildledning, jf. § 2. Reglen vil være udtryk for en regelforenkling ved, at der ikke længere skal tages hensyn til den oven for beskrevne komplicerede og til tider svingende retspraksis om kombinationssalg. Reglen stemmer med EU-forslaget om vilkårene for at tillade tilgift, og det må derfor forventes, at en eventuel gennemførelse af forslaget til EU-forordning om salgsfremmende foranstaltning næppe vil føre til, at bestemmelsen risikerer, at skulle ændres væsentligt i dansk ret.

Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Peter Møgelvang-Hansen og John Wagner, anbefaler, at forbudet mod tilgift i markedsføringslovens § 6 opretholdes.

Disse medlemmer finder, at en ophævelse af bestemmelsen ikke udelukker et indgreb mod tilgift, såfremt der konkret handles i strid med markedsføringslovens generalklausul i § 1 og vildledningsforbudet i § 2, men mener, at der bør opretholdes et generelt forbud mod denne markedsføringsform, idet de generelle bestemmelser i §§ 1 og 2 ikke reelt vil udgøre et værn mod vildledning af forbrugerne. De anførte medlemmer fremhæver i den forbindelse den klarhed og signalværdi, som er knyttet til at have et specifikt forbud og peger på, at en ophævelse med en fremtidig regulering via lovens generelle bestemmelser vil være processkabende, idet der vil være behov via retspraksis for at få fastslået grænserne for anvendelsen af § 1 og 2 i forhold til tilgift. Disse medlemmer finder derfor, at forbudet mod tilgift kun bør ophæves, såfremt EU-forslaget om salgsfremmende foranstaltninger, jf. afsnit 8.1.2., bliver vedtaget, idet opretholdelse af forbudet i så fald ikke er mulig.

8.1.5. Særligt om flybonus

Såfremt forbudet mod tilgift ophæves, vil det betyde, at undtagelsen for flybonusprogrammer i § 6, stk. 3-7, ophæves. Lovgiver undtog i 1992 og 1994 flybonusprogrammer fra forbudet mod tilgift og forbudet mod brug af rabatkuponer, jf. afsnit 8.1.5. og 8.1.6. Baggrunden herfor var et politisk ønske om at sikre, at markedsføringslovens specialforbud ikke gav danske flyselskaber dårligere konkurrencevilkår end udenlandske flyselskaber.

Det følger af konkurrencelovens § 2, stk. 2, at en række af reglerne i konkurrenceloven, herunder reglerne om misbrug af dominerende stilling, ikke gælder, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Særreglerne i markedsføringsloven har derfor betydet, at konkurrencelovens regler om misbrug af dominerende stilling ikke har kunnet anvendes over for nationale flyselskabers flybonusprogrammer.

Konkurrencestyrelsen har oplyst, at fjernelse af tilgiftsforbudet, og dermed også undtagelsen for flybonusprogrammer, vil medføre, at anvendelse af flybonusprogrammer vil blive omfattet af de almindelige regler i konkurrenceloven på linje med al anden adfærd, som luftfartsselskaberne udfører, og som ikke er omfattet af særregler. Dermed bliver den danske lovgivning harmoniseret med den lovgivning, der findes i andre lande, vi sammenligner os med, og hvor der ikke findes tilgiftsforbud eller dertil knyttede undtagelser for så vidt angår flybonusprogrammer.

Konsekvensen vil i følge Konkurrencestyrelsen være, at hvis flybonusprogrammerne udgør en konkurrencebegrænsende faktor, kan konkurrencemyndighederne gribe ind over for flyselskabernes anvendelse af flybonusprogrammerne.

I Norge og Sverige har konkurrencemyndighederne således vurderet, at flybonusprogrammer udgør en konkurrencebegrænsende faktor, hvorfor anvendelse af flybonusprogrammer er forbudt i norsk indenrigsluftfart og delvist forbudt i svensk indenrigsluftfart. I dag er det derfor reelt sådan, at de eksisterende danske regler betyder, at der inden for Skandinavien er forskel på rammebetingelserne for anvendelse af flybonus.

Hvorvidt en fjernelse af de danske særregler vil medføre lignende danske sager, afhænger af en konkret vurdering af konkurrencesituationen. Med Konkurrencestyrelsens umiddelbare vurdering af den nuværende konkurrencesituation på det danske indenrigsmarked sammenholdt med størrelsen af dansk indenrigsluftfart, er der ingen aktuelle planer om at påbegynde en sag om helt eller delvist forbud mod anvendelse af flybonus på danske indenrigsruter.

Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at EU-Kommissionen sandsynligvis vil se skeptisk på indførelsen af en dansk særregel til erstatning for den eksisterende undtagelse til tilgiftsforbudet, eftersom det vil kunne betyde konkurrenceforvridning i forhold til udenlandske selskaber, som måtte ønske at indtræde på det danske marked.

8.1.5.1. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget tager til efterretning, at såfremt særreglerne i markedsføringslovens § 6, stk. 3-7, og § 8, stk. 3, ophæves, vil flyselskaber ikke længere have en særligt beskyttet status i forhold til konkurrencelovens regler om misbrug af dominerende stilling i forhold til optjening af flybonus på indenrigs ruter.

Udvalget finder, at Folketinget i forbindelse med en eventuel ophævelse af forbudet mod tilgift må tage stilling til i hvilket omfang, der fortsat er behov for at opretholde regler, som giver flyselskaber en særlig konkurrencemæssig beskyttelse. Såfremt Folketinget finder, at der fortsat er behov for sådanne regler, finder udvalget, at de ikke bør placeres i markedsføringsloven, idet regler, som alene er gældende for en enkelt branche, ikke hører hjemme i en lov som markedsføringsloven, der på tværs af brancher opstiller generelle rammebetingelser for de erhvervsdrivende.

I den forbindelse bemærker Jan Schans Christensen og Henrik Schultz, at de ikke føler sig overbevist om Konkurrencestyrelsens vurdering om, at EU-Kommissionen vil være skeptisk over for indførelse af en ny regel til erstatning for reglerne om flybonus i markedsføringsloven, idet de særligt peger på, at Kommissionen generelt har tilkendegivet, at den ikke vil gribe ind over for flybonusprogrammer, og at der i givet fald blot vil være tale om en flytning af allerede gældende regler.

Henrik Schultz bemærker endvidere til Konkurrencestyrelsens oplysninger, at retsanvendelse af reglerne i Norge og Sverige er vidt forskellige, hvorfor en ophævelse af de danske regler om flybonus ikke - som anført af Konkurrencestyrelsen - vil føre til ensartede rammebetingelser i Norden.

8.1.6. Forbudet mod mængdebegrænsning (§ 7)

8.1.6.1. Baggrund

Forbudet mod mængdebegrænsning blev indført i markedsføringsloven i 1991. Formålet med forbudet er at begrænse brugen af slagtilbud, dvs. varer, der sælges til en særlig lav pris uden avance eller med direkte tab. Bestemmelsen gælder kun varesalg i detailleddet.

Reglen skal beskytte mod, at kunder trækkes væk fra små butikker, kiosker og lignende som følge af de store supermarkeders slagtilbud. Dermed skal den være med til at modvirke butiksdød, særligt i mindre befolkede områder, hvor der er dårlige transportmuligheder. Bestemmelsen varetager således et erhvervsstrukturelt formål, men også indirekte et forbrugerbeskyttelsesformål, idet det generelt er i forbrugernes interesse at opretholde en butiksstruktur med både store og små butikker og med mulighed for også i mindre befolkede områder at foretage indkøb i nærområdet.

8.1.6.2. Bestemmelsens indhold

Forbudet har følgende ordlyd:

§ 7. En detailvirksomhed må ikke fastsætte noget loft for, hvor stort et antal enheder den enkelte kunde må købe af en vare. Der må endvidere ikke nægtes salg til bestemte aftagere.

Stk. 2. De i stk. 1 fastsatte regler gælder ikke egentlige udsalgsvarer.

Ifølge bestemmelsen er det forbudt at nægte salg til bestemte aftagere, typisk konkurrerende detailhandlere, således at disse har mulighed for at opkøbe varerne til en favorabel pris.

Navnlig større detailhandlere har, for at undgå virkningerne af denne regel, bl.a. mærket de varer, de sælger på tilbud, med forretningens navn og en oplysning om, at varen er forbeholdt deres kunder. Dette er ikke ulovligt.

Det er ifølge bestemmelsen ligeledes forbudt for detailvirksomheder at fastsætte et loft for, hvor stort et antal enheder, den enkelte kunde må købe af en vare, fx at annoncere eller skilte med: "Max. 3 stk. pr. kunde" eller: "Kun 1 kasse pr. husstand".

Reglen har dog efter en afgørelse fra Sø- og Handelsretten i april 2002 i udstrakt grad mistet sin betydning. Retten fastslog således, at forbudet ikke hindrer erhvervsdrivende i at fastsætte et loft for, hvor mange varer en kunde kan købe til en bestemt pris pr. gang. Fx at en kunde kun kan købe tre kasser sodavand ad gangen til en særlig rabatpris pr. kasse.

Det er efter bestemmelsen tilladt i markedsføringen at oplyse, at et tilbud kun gælder, så længe varen er på lager, eller at der kun udbydes et begrænset vareparti.

Undtagetfra forbudet er "egentlige udsalgsvarer". Begrebet "egentlige udsalgsvarer" er ikke defineret i loven og giver anledning til betydelig tvivl. Forbrugerombudsmanden har i sin praksis fastlagt, at der normalt ikke kan afholdes egentlige udsalg inden for levnedsmiddel- og dagligvareområdet, hvor der typisk forekommer relativ hurtig omsætning af varer, og hvor varerne har begrænset holdbarhed.

8.1.6.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalget, bortset fra Benedicte Federspiel og John Wagner, finder, at markedsføringslovens forbud mod mængdebegrænsning i § 7 bør ophæves. Disse medlemmer begrunder deres synspunkt med, at bestemmelsen efter Sø- og Handelsrettens afgørelse fra april 2002 reelt er uden betydning, og at der efter disse medlemmers opfattelse ikke er behov for at bevare bestemmelsen i ændret form, idet bestemmelsen primært har et erhvervsstrukturelt formål, som ikke naturligt bør varetages i en generel lov om markedsadfærd.

Birgit Thrusholm peger samtidig på, at det i forbindelse med en ophævelse klart bør angives, at der herefter ikke er et lovmæssigt forbud mod at nægte salg til visse aftagere, herunder salg til erhvervsdrivende.

Benedicte Federspiel og John Wagner er af den opfattelse, at loven stadig bør varetage de hensyn, der lå bag indførelsen af bestemmelsen og finder derfor, at loven fortsat bør indeholde et forbud mod mængdebegrænsning. Disse medlemmer foreslår samtidig, at bestemmelsen ændres, således at prisdifferentiering, jf. Sø- og Handelsrettens dom, fremover ikke bliver tilladt.

8.1.7. Forbudet mod brug af rabatkuponer forud for køb (§ 8, stk.1)

8.1.7.1. Baggrund

Forbudet mod brug af rabatkuponer forud for køb blev indført ved ændringen af markedsføringsloven i 1994. Specialforbudet blev indført for at hindre, at de erhvervsdrivende forsøgte at omgå forbudet mod mængdebegrænsning ved at udstede rabatkuponer i stedet, og fordi man generelt fandt, at brug af rabatkuponer ikke var ønskeligt. Det fremgår således af bemærkningerne til bestemmelsen, at sådanne former for rabat er urimelige og for tilfældigt tilgængelige for forbrugerne, eftersom de for at opnå rabat på fx en dagligvare skal købe et bestemt dagblad eller klippe kuponer ud af omdelte tilbudsaviser og aflevere dem.

8.1.7.2. Bestemmelsens indhold

Forbudet har følgende ordlyd:

§ 8, stk. 1. Der må ikke gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer eller lignende, der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ved udførelse af en arbejds- eller tjenesteydelse.

Det er ifølge bestemmelsen forbudt at stille krav om aflevering af en kupon for at opnå en rabat. Tilladt er det derimod at skilte med rabat, fx at der fratrækkes et bestemt beløb ved kassen, eller at ophænge rabatkuponer ved varen, så rabatten fratrækkes ved kassen.

Tilsvarende er det forbudt at udstede rabatkort af den type, der kun giver adgang til at få begrænset rabat (typisk skal der foretages afklipning, afstempling i hver forretning eller i restaurant). Dette gælder dog ikke, når rabatkortet giver ubegrænset adgang til at opnå rabat, selvom der skal foretages afstempling hver gang. Sådanne rabatkort anvendes typisk i forbindelse med organiseret rabat. Bestemmelsens indhold og praksis vedrørende bestemmelsen er nærmere beskrevet i Forbrugerombudsmandens vejledning om mængdebegrænsning og rabat. Vejledningen kan ses på www.forbrug.dk.

Forbudet gælder ikke for flybonusprogrammer, jf. oven for under afsnit 8.1.3.

8.1.7.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

En række af udvalgets medlemmer, Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B.Elmer, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Malou Kragh Halling, Søren Langholm- Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Asser Rung-Hansen og Henrik Schultz er enige om, at forbudet mod brug af rabatkuponer forud for køb i § 8, stk. 1, bør ophæves. Disse medlemmer finder, at markedsføringslovens generalklausul i § 1 og vildledningsforbudet i § 2 yder et tilstrækkeligt værn mod erhvervslivets misbrug af denne markedsføringsmetode over for forbrugerne og finder, at tiden er løbet fra et generelt forbud mod at yde rabat på denne måde.

De pågældende medlemmer henviser desuden til, at såfremt EU-forslaget om salgsfremmende foranstaltninger bliver vedtaget, jf. afsnit 8.2., vil der blive indført et ekstra forbrugerbeskyttende element i form af en række informationskrav, og at en overtrædelse af disse krav vil være at betragte som vildledende markedsføring.

Endelig påpeger disse medlemmer, at markedsføringsloven ikke bør have til formål at fastsætte regler, som regulerer forholdet mellem producenter og detailhandlen.

Andre af udvalgets medlemmer, Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Peter Møgelvang Hansen og John Wagner, anbefaler, at forbudet mod brug af rabatkuponer forud for køb opretholdes.

Disse medlemmer begrunder deres synspunkt med, at forbrugerne ikke generelt opnår nogen nytteværdi ved via kuponer at få rabat på enkelte varer, ligesom det er tilfældigt, om en forbruger kommer i besiddelse af en rabatkupon og dermed får mulighed for et prisnedslag. Der er derfor af hensyn til forbrugerne behov for at opretholde dette forbud. De bemærker samtidig, at indførelse af oplysningskrav ikke vil forbedre forbrugerbeskyttelsen på dette punkt. De bemærker endvidere, at markedsføringslovens §§ 1 og 2 efter deres opfattelse ikke vil kunne afhjælpe de ulemper, som er forbundet med brugen af rabatkuponer.

Disse medlemmer peger herudover på, at genindførelse af rabatkuponer mv. vil give anledning til øgede administrative byrder for detailhandlen til håndtering af forskellige rabatordninger, ligesom brug af rabatkuponer vil forsinke kasseekspeditionerne i detailbutikkerne.

Hagen Jørgensen vil ikke afvise, at der kan knytte sig særlige problemer til genindførelse af rabatkuponer og tilslutter sig derfor efter omstændighederne anbefalingen om, at dette forbud opretholdes.

8.1.8. Rabatkuponer til senere indløsning (§ 8, stk. 2)

8.1.8.1. Baggrund

Markedsføringsloven har siden 1974 indeholdt en bestemmelse, der svarer til den nuværende § 8, stk. 2. Ved omsætningen af varer og tjenesteydelser ydes forskellige former for rabat/bonus, og rabatsystemer anvendes også som selvstændige konkurrencemidler for at fremme omsætningen over for forbrugerne.

Formålet med bestemmelsen er at forhindre, at vareomsætningen foregår til skade for den almindelige priskonkurrence i forhold til forbrugerne, fordi den unddrager sig den almindelige prisfastsættelse for forbrugsvarer. Rabatmærker til senere indløsning kan medføre, at forbrugerne ikke er opmærksom på varernes reelle pris, fordi de opsparer tilgodehavender i disse varer.

8.1.8.2. Bestemmelsens indhold

Bestemmelsen har følgende ordlyd:

Stk. 2. Erhvervsdrivende må dog ved salg af en vare eller ved udførelse af en arbejds- og tjenesteydelse give rabat eller anden ydelse i form af mærker, kuponer eller lignende til senere indløsning, såfremt hvert enkelt mærke på tydelig måde er forsynet med udstederens navn eller firma med angivelse af en værdi i dansk mønt. Rabatmærkeudstederen skal indløse mærket her i landet til den pålydende værdi, når mærker til et beløb, hvis størrelse fastsættes af erhvervsministeren, kræves indløst.

Det bemærkes, at indløsningsværdien ved bekendtgørelse nr. 197/2003 er ændret, således at rabatmærkeudstederen nu skal indløse mærkerne her i landet til deres pålydende værdi, når forbrugeren har samlet mærker af en pålydende værdi af mindst 20 kr.

Bestemmelsen finder ikke anvendelse på flybonusprogrammer.

Rabatmærker er således ikke forbudt, men skal leve op til visse krav i loven og bekendtgørelsen. Fx er det bestemt, at hvert enkelt mærke på tydelig måde skal være forsynet med udstederens navn eller firma og med en angivelse af en værdi i dansk mønt. Ligeledes skal mærkerne kunne indløses til kontanter.

Det er dog forbudt at gøre forskel på værdien ved indløsning til varer og værdien ved indløsning til kontanter (fx at ved rabatopsparing fås enten et nedslag på 60 kr. ved køb af en bøf eller en kontantudbetaling på 30 kr.). Retspraksis betegner forskelsværdien som ulovlig tilgift. Endvidere er det forbudt at fremhæve indløsning af varer på bekostning af muligheden for kontantindløsning.

På trods af retspraksis ses der dog eksempler på, at erhvervslivet - navnlig de store virksomheder - stadig forsøger at overtræde forbudet ved at gøre forskel på værdien for indløsning til varer eller til kontanter.

Elektroniske "rabatmærker" er efter retspraksis (FDB-dommen) ikke reguleret af bestemmelsen. Bestemmelsen har derfor i dag i vidt omfang mistet sin betydning, da de fleste kendte loyalitets- og bonusprogrammer benytter sig af elektronisk registrering. Reguleringen rammer derfor især mindre erhvervsdrivende.

8.1.8.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

En række af udvalgets medlemmer, Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Malou Kragh Halling, Hagen Jørgensen, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen, Asser Rung-Hansen og Henrik Schultz, foreslår, at bestemmelsen om rabatkuponer og -mærker til senere indløsning i markedsføringslovens § 8, stk. 2, ophæves. De anførte medlemmer begrunder denne opfattelse med, at bestemmelsen giver anledning til unødige administrative byrder for de erhvervsdrivende på grund af kravet om kontantindløsning, og fordi bestemmelsen alene angår fysiske rabatkuponer og ikke elektroniske rabatkuponer, hvilket er uhensigtsmæssigt.

De pågældende medlemmer anerkender dog samtidig, at såfremt EU-forslaget om salgsfremmende foranstaltninger bliver vedtaget, vil der blive indført et krav om, at den erhvervsdrivende på kuponen skal give oplysninger om indløsningsværdien, hvilket kan være en vare eller tjenesteydelse, eller kontantværdien, hvis kuponen kan veksles til penge. Et krav, der allerede i dag til dels er indeholdt i § 8, stk. 2.

For så vidt angår § 8 som helhed, anfører Lars M. Banke, Martin Bresson, Suzanne C. Beckmann, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Malou Kragh Halling, Jens Loft Rasmussen, Asser Rung-Hansen og Henrik Schultz desuden, at det forhold, at enkelte forbrugere kan finde det mere besværligt at skulle skaffe sig en kupon eller vente på udbetaling af et rabatmærke, ikke berettiger til at forbyde disse markedsføringsformer. Anvendelse af rabatkuponer kan gøre det muligt for en grossist/leverandør at sikre, at en rabat fra hans side kommer forbrugerne til gode. Der er ud fra et forbrugerbeskyttelsesmæssigt synspunkt ikke behov for en så omfattende indskrænkning af brugen af rabatkuponer og –mærker, og § 8 bør derfor som helhed ophæves.

Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Henrik Kirketerp, Peter Møgelvang-Hansen og John Wagner finder, at bestemmelsen om rabatmærker til senere indløsning bør bibeholdes, idet der fortsat er behov for en bestemmelse om rabatmærker, der sikrer kunderne information om udstederens identitet, mærkets værdi og en mulighed for kontantindløsning.

Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Jan Schans Christensen, Robert Jønsson, Hagen Jørgensen, Henrik Kirketerp, jens Loft Rasmussen, Asser Rung-Hansen, Henrik Schultz, Birgit Thrusholm og John Wagner bemærker, at såfremt § 8, stk. 2 opretholdes, bør den af principielle grunde udvides til også at omfatte elektroniske rabatmærker, for at være teknologineutral.

8.1.9. Forbud mod købsbetingede konkurrencer (§ 9)

8.1.9.1. Baggrund

Bestemmelsen blev indført i 1974 og ændret i 1994, hvor det blev præciseret, at forbudet kun gjaldt, hvor deltagelsen i konkurrencen var betinget af køb.

Begrundelsen for forbudet er, at forbrugerne foranlediges til at købe ud over deres egentlige behov, og at opmærksomheden forskydes fra varens pris og kvalitet til præmiekonkurrencen. Forbrugerbeskyttelsen mod prissløring ved dette forbud blev dog ved lovændringen i 1994 kraftigt nedtonet.

8.1.9.2. Bestemmelsens indhold

Bestemmelsen har følgende ordlyd:

§ 9. Afsætning til forbrugere af formuegoder eller tjenester må ikke søges fremmet af en mulighed for gevinst ved deltagelse i lodtrækning, præmiekonkurrence eller anden form for foranstaltning, hvis udfald beror helt eller delvis på tilfældet, såfremt deltagelsen er betinget af et køb.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke, dersom den enkelte gevinsts størrelse og den samlede gevinstværdi ligger inden for beløbsgrænser, som fastsættes af erhvervsministeren. Beløbsgrænserne kan fastsættes efter produkttype og modtagerkreds.

Stk. 3. Udgiveren af et periodisk skrift kan foranstalte lodtrækning til fordeling af gevinster i forbindelse med løsning af præmiekonkurrencer.

Det bemærkes, at bekendtgørelse nr. 1152/1994 udmønter bemyndigelsen i § 9, stk. 2, således, at forbudet mod købsbetingede, tilfældighedsprægede konkurrencer ikke gælder, når værdien af den enkelte gevinst ikke overstiger 100 kr., og den samlede værdi af gevinsterne ikke overstiger 1.000 kr. For markedsføringstiltag over for børn under 15 år gælder, at værdien af den enkelte gevinst ikke må overstige 5 kr. og den samlede gevinstværdi ikke 50 kr.

Bestemmelsen forbyder at stille krav om køb eller bestilling af en tjenesteydelse for at deltage i en konkurrence, hvis konkurrencen gennem sit forløb indeholder et tilfældighedspræget moment.

Ifølge bestemmelsen er det tilladt at foretage lodtrækning, når deltagelsen ikke er betinget af køb, fx at præmiere de ti første, der møder op i butikken.

Undtaget fra forbudet er ikke-erhvervsdrivende; præstationskonkurrencer (gevinstfordelingen beror ikke på tilfældet); lovregulerede spil mv. (fx tips og lotto, totalisator, forlystelsesspil, spillekasinoer, pengeinstitutternes gevinstopsparingskonti, overtakserede telefonkonkurrencer via service 905 m.fl.); mindre købsbetingede konkurrencer samt udgivere af periodiske skrifter, herunder konkurrencer i radio og tv (men det er tvivlsomt om øvrige elektroniske medier er omfattet af undtagelsen).

8.1.9.3. Markedsføringsudvalgets overvejelser

En række af udvalgets medlemmer, Lars M. Banke, Suzanne C. Beckmann, Martin Bresson, Jan Schans Christensen, Michael B. Elmer, Sara Gøtske, Benedikte Holberg, Lennart Houmann, Malou Kragh Halling, Hagen Jørgensen, Henrik Kirketerp, Søren Langholm-Pedersen, Jens Loft Rasmussen og Henrik Schultz, har vurderet, at der ud fra generelle erhvervs- og forbrugermæssige hensyn ikke er behov for at opretholde markedsføringslovens § 9 om forbud mod købsbetingede, tilfældighedsprægede konkurrencer. De anførte medlemmer finder, at markedsføringslovens generalklausul i § 1 og vildledningsforbudet i § 2 yder et tilstrækkeligt værn mod erhvervslivets misbrug af denne markedsføringsmetode over for forbrugerne. Disse medlemmer finder derfor, at forbudet bør ophæves.

De nævnte medlemmer er dog i den forbindelse opmærksomme på, at der kan foreligge andre forhold – fx hensyn af samfundsmæssig og etisk karakter – der kan tale for, at forbudet opretholdes. De hensyn, der ligger bag lovgivningen om spil med pengeindskud (fx lotterier, tips mv.), kan desuden gøre sig gældende i relation til erhvervslivets udbud af konkurrencer, hvor deltagelse heri er købsbetinget. De hensyn, der kan være tale om, er at beskytte deltagerne i konkurrencerne, således at deltagelse ikke bliver en trussel mod de pågældendes velfærd, at hindre kriminalitet, at sikre midler til idræt, humanitære og andre velgørende formål samt at begrænse privat fortjeneste ved spil. Medlemmerne henviser dog til, at såfremt sådanne forhold foreligger, bør en regulering af købsbetingede tilfældighedsprægede konkurrencer ikke ske i markedsføringsloven, men derimod i anden mere relevant lovgivning (fx en spillelovgivning, der regulerer alle typer spil, konkurrencer mv.).

Peter Andersen, Benedicte Federspiel, Robert Jønsson, Peter Møgelvang-Hansen og John Wagner er af den opfattelse, at forbudet mod købsbetingede tilfældighedsprægede konkurrencer bør opretholdes. Disse medlemmer henviser samtidig til, at forbudet bør bevares ud fra den betragtning, at det har en klar signalværdi over for butikshandelen.

Benedicte Federspiel og John Wagner påpeger, at en ophævelse af det generelle forbud samt en fremtidig regulering af anvendelsen af konkurrencer i henhold til lovens generalklausul og vildledningsforbudet vil være processkabende, idet der vil være behov for at få opbygget en praksis for, hvor de fremtidige grænser for anvendelse af købsbetingede konkurrencer som salgsfremmende foranstaltning, går.

Endvidere kan købsbetingede konkurrencer helt unødvendigt bevirke, at forbrugerne lokkes til at købe varer, som de ikke har behov for.

8.1.10. En lille generalklausul

Udvalget har i forbindelse med undersøgelsen af behovet for at opretholde specialforbudene desuden drøftet behovet for at indføre en særlig bestemmelse om salgsfremmende foranstaltninger ("en lille generalklausul") til erstatning for specialforbudene i markedsføringsloven. Der vil i givet fald være tale om en bestemmelse, der præciserer et område af markedsføringslovens § 1, men som i modsætning til § 1 ikke stiller krav om, at der skal foretages en samlet afvejning af hensynet til forbrugerne, erhvervslivet og almene samfundsinteresser.

Lektor Anne-Dorte Bruun Nielsen har i en nordisk rapport, "Harmonisering af markedsføringsretten i EU" fra august 2001, foreslået, at der indsættes en "lille generalklausul" om salgsfremmende foranstaltninger i forbindelse med en ophævelse af specialforbudene.2

8.1.10.1. Markedsføringsudvalgets overvejelser

Udvalgets drøftelser har taget udgangspunkt i, at en ophævelse af specialforbudene vil stille erhvervslivet friere med hensyn til valg af reklamemidler, og at indskrænkninger og regulering af erhvervslivets markedsføring i sådanne tilfælde kun bør forekomme, såfremt det er nødvendigt for at hindre, at erhvervsdrivende benytter sig af uetiske metoder eller i øvrigt handler i strid med god markedsføringsskik.

Udvalget har i sine drøftelser overvejet, om en lille generalklausul kunne tænkes udformet på følgende måde:

§ X. Salgsfremmende foranstaltninger skal virke og markedsføres således, at forbrugeren sikres gennemsigtighed, frivillighed og rimelige vilkår. Tilbudsbetingelserne skal let kunne identificeres af forbrugeren, værdien af tillægsydelsen skal klart oplyses, og hovedvarens pris må ikke skjules – eller opmærksomheden herpå afledes – af den salgsfremmende foranstaltning.

Stk. 2. Uanset medium eller salgsmetode finder stk. 1, anvendelse på fremgangsmåder og teknik, der benyttes i markedsføringen for at gøre varer og tjenesteydelser mere tiltrækkende ved hjælp af tillægsydelse, enten denne er kontant eller i form af varer eller tjenesteydelser eller i forventning om en sådan. Det samme gælder for salgsfremmende foranstaltninger i form af incitamenter for omsætningen til forbrugerne, på redaktionelle salgsfremmende tilbud og på sådanne fremsat af audiovisuelle media eller ved brug af fjernkommunikationstjenester.

"Salgsfremmende foranstaltninger i form af tilgift, rabatmærker, rabat- og bonussystemer, præmiekonkurrencer eller lignende skal virke og markedsføres således, at forbrugeren sikres gennemsigtighed, frivillighed og rimelige vilkår".

Bestemmelsen, der omfatter salgsfremmende foranstaltninger som tilgift, rabatmærker, rabat- og bonussystemer, præmiekonkurrencer og lignende, som benyttes i forbindelse med markedsføringen af formuegoder eller tjenester, betyder, at salgsfremmende foranstaltninger vil skulle virke og markedsføres på en sådan måde, at de sikrer forbrugeren gennemsigtighed, frivillighed og rimelige vilkår.

Med gennemsigtighed og frivillighed forstås henholdsvis, at den markedsførte ydelse ikke tilsløres eller på anden måde fremtræder uklart for forbrugeren, og at forbrugerens deltage